Pubblicato il 16/09/2017

N. 00376/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00794/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 794 del 2014, proposto da:
V d P s.r.l. , in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’ Ati costituenda con l’impresa “Gismondi Paolo snc dei F. lli Gismondi e C.,
G P S.n.c. dei F.lli Gismondi e C., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante dell’ Ati costituenda con l’impresa “Gismondi Paolo snc dei F. lli Gismondi e C., entrambe rappresentate e difese dall'avvocato A R, con domicilio eletto presso lo studio Giulio Cesare Primerano in L'Aquila, via Aia Chiavella, 7/A;

contro

Comune di Rivisondoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Walter Putaturo, Pietro Savastano, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Paolo Mazzotta in L'Aquila, via Duca degli Abruzzi, 8 - Sassa;

nei confronti di

Ricci Guido S.r.l. Costuzioni Generali, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Componente dell' Ati con la Ve.Ba. Elettroimpianti, Ve.Ba. Elettroimpianti, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Componente dell' Ati con la Ricci Guido Srl Costruzioni Generali- non costituiti in giudizio;

per l'esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza

TAR

Abruzzo, L’Aquila, n.670 del 27.6.2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rivisondoli in persona del Sindaco p.t.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 la dott.ssa P A G D C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con sentenza non definitiva n. 35/2012 il

TAR

Abruzzo, L’Aquila, ha accertato l’illegittimità del provvedimento di esclusione dell’ATI ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di costruzione opere urbanizzazione primaria collegate alle attività produttive presso il "Borgo termale”, nella parte in cui il Comune di Rivisondoli estrometteva dalla gara la ricorrente per la mancata presentazione del Documento Unico di Regolarità contributiva (DURC). La predetta sentenza ha di conseguenza disposto la rinnovazione delle operazioni, al cui esito sarebbe stata verificata la sussistenza dell’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione e l’ammissibilità della domanda risarcitoria.

Con sentenza n.670/2012 il TAR, dopo aver accertato che, se la ricorrente fosse stata ammessa alla procedura, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione, per via del maggior ribasso offerto, trattandosi di una gara da aggiudicarsi con il criterio del maggior ribasso (sentenza TAR L’Aquila, n. 35/2012):

a) ha annullato i provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione,

b) ha condannato il Comune di Rivisondoli al risarcimento del danno per equivalente (essendo stati i lavori nel frattempo eseguiti dalla ditta a cui la gara fu a suo tempo aggiudicata), disponendo, a norma dell’art. 34, 4° comma, c.p.a. (d.lgs. 104/2010) i criteri per la liquidazione da parte dell’amministrazione, tenuta a formulare una proposta al riguardo all’impresa.

2.- Con il presente ricorso in ottemperanza notificato in data 14 novembre 2014 e depositato il successivo 26 novembre 2014 le ricorrenti lamentano il mancato raggiungimento di un accordo con il Comune per la liquidazione del danno secondo i criteri fissati dal TAR con la sentenza n. 670/2012, affermando che: in esecuzione di tale pronuncia le imprese ricorrenti trasmettevano al Comune di Rivisondoli una copia delle analisi dei prezzi già depositate in giudizio, nonché la perizia giurata relativa a quanto richiesto dal TAR con nota dell’1 agosto 2013, inviata al Comune, quantificavano la propria richiesta risarcitoria nella somma di Euro 351.355,22, (comprensiva del mancato utile calcolato in base all’importo effettivo dei lavori a seguito della variante approvata dal Comune, della detrazione, pari a zero, dell’ “aliunde perceptum”;
del danno emergente costituito dalle spese di partecipazione alla procedura);
entro il termine di 60 giorni da tale data il Comune avrebbe dovuto procedere alla liquidazione del danno da risarcire ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.;
invece, con nota 24 settembre 2013, n.4968, il Comune si limitava ad una generica contestazione della perizia giurata e dell’analisi dei prezzi, senza proporre il pagamento di alcuna somma, riservandosi di formulare una proposta alternativa, proposta che poi non è stata mai articolata.

Le imprese ricorrenti concludono, pertanto, chiedendo la liquidazione, a carico del Comune, della somma di Euro 351.355,22, oltre interessi, con la nomina, ove occorra di un Commissario ad acta.

3.- Il Comune di Rivisondoli, costituitosi in giudizio per resistere al ricorso, contesta la quantificazione del risarcimento effettuata dai ricorrenti, in quanto non conforme ai parametri dettati dal TAR sia con riferimento alla quantificazione del mancato utile, che non poteva essere calcolato sull’importo dei lavori al lordo della variante e che comunque avrebbe dovuto essere ancorato al 10 per cento del prezzo posto a base d’asta depurato del ribasso offerto sia con riferimento alla riduzione dell’importo così ottenuto in base all’ “aliunde perceptum” (quantificato, nella perizia giurata di parte ricorrente, come pari a zero, nonostante l’impresa, nell’intervallo di tempo per l’esecuzione dell’appalto oggetto dell’annullata aggiudicazione, avesse subito un aumento del fatturato).

4.- Alla camera di consiglio del 7 giugno 2017 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

4.1.- In rito, va respinta l’eccezione, sollevata dal Comune, di tardività della memoria depositata dalla parte ricorrente in data 3 febbraio 2017, atteso che tale scritto difensivo è tempestivo rispetto alla camera di consiglio del 7 giugno 2017, data fissata per la discussione del ricorso.

5.- Nel merito, il presente giudizio di ottemperanza origina dal mancato raggiungimento dell’accordo tra le imprese ricorrenti ed il Comune di Rivisondoli per la quantificazione del danno da risarcire dall’ente locale per effetto dell’illegittimità dei provvedimenti di esclusione dell’ATI ricorrente dalla gara indetta dal Comune per l’affidamento dei lavori di costruzione opere urbanizzazione primaria collegate alle attività produttive presso il "Borgo termale” e dell’aggiudicazione dell’appalto.

Ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., considerato il mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti in ordine alla quantificazione del risarcimento, il Collegio è tenuto a determinare e quantificare l’entità della somma dovuta, con i poteri del giudice dell’ottemperanza, nel rispetto dei criteri stabiliti dal TAR nella sentenza che ha definito il giudizio di cognizione ed entro i limiti del comando giurisdizionale. Nel giudizio di ottemperanza non può essere, infatti, riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, ancorché sia ad esso conseguente o collegato, non potendo essere proposte domande nuove ovvero domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire, salvo, come previsto dall’art. 112, commi 3, c.p.a. il pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (nonché l’azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione).

6.- Tanto premesso, il Collegio, accertato il mancato raggiungimento di un accordo sulla somma da liquidare, dovrà effettuare la determinazione del danno risarcibile, alla luce dei criteri stabiliti nella sentenza n.670/2012.

Il TAR con la suindicata sentenza resa nel giudizio di cognizione, ha riconosciuto le seguenti voci di danno: a) il lucro cessante costituito dal mancato utile che sarebbe derivato alla parte ricorrente dall’esecuzione dell’appalto, dal quale va detratto l’eventuale utile percepito dal disimpegno e riutilizzo dei mezzi dell’impresa;
b) il danno emergente richiesto, pari ai costi sostenuti per partecipare alla gara;
c) il danno curriculare derivante dal pregiudizio subito dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale (in cui non è possibile indicare l'avvenuta esecuzione dell'appalto non ottenuto a causa del comportamento illegittimo dell'amministrazione).

Il TAR con la sentenza n.670/2012 ha, altresì, dettato i criteri per la quantificazione di ognuna delle suindicate voci di danno.

6.1.- La sentenza dispone che il mancato utile, che sarebbe derivato alla parte ricorrente dall’esecuzione dell’appalto, va calcolato sulla base dell’analisi dei prezzi offerti in sede di gara, prezzi che il Comune avrebbe dovuto verificare per la formulazione della sua proposta risarcitoria ex art. 34, comma 4, c.p.a..

Contrariamente a quanto ritenuto dal Comune resistente, il TAR non ha ritenuto di liquidare il lucro cessante in via equitativa in misura pari al 10 per cento del prezzo a base d’asta depurato del ribasso offerto, ma, tenuto conto che la ricorrente ha assolto il suo onere probatorio di dimostrare la portata effettiva di tale posta di danno, depositando in giudizio le analisi dei prezzi offerti, ha ritenuto di ancorare a tale dato certo il risarcimento di tale posta di danno.

Come risulta dalla documentazione versata in atti, gli utili ritraibili dall’impresa, sulla base dei prezzi offerti originariamente in sede di gara, ammontano ad Euro 257.827,75.

Al riguardo, è priva di pregio la contestazione dal Comune, secondo il quale l’ATI, al fine di dimostrare il conseguimento di un utile maggiore, avrebbe proposto dei prezzi inferiori rispetto a quelli previsti nel prezziario ufficiale della Regione Abruzzo del 2006. Si tratta di una contestazione generica e comunque infondata, in quanto, secondo il costante orientamento di questo TAR l'indicazione di prezzi diversi rispetto a quelli contenuti nel prezziario ufficiale è l'effetto naturale dell'offerta al ribasso, il quale, applicato alle singole voci del prezziario, determina il ribasso sull'importo complessivo base di gara e, pertanto, l'eventuale indicazione di prezzi diversi, difformi dal prezziario regionale (che ha funzione di garanzia della congruità dei prezzi posti a base di gara e adeguato supporto per le eventuali valutazioni di anomalia) connota solo una fattispecie di sospetta anomalia, che giustifica l'attivazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (T.a.r. L'Aquila, sentenze 2 novembre 2011, n. 508 e 21 maggio 2015, n. 413).

Sotto altro profilo, non può essere, invece, preso in considerazione ai fini risarcitori, come preteso dalla parte ricorrente, l’utile di euro 322.163, 62, determinato soltanto a posteriori, con il computo dei lavori aggiuntivi effettivamente eseguiti dalla ditta illegittimamente aggiudicataria a seguito delle varianti approvate, che avevano determinato la lievitazione dell’importo totale dei lavori nella complessiva di Euro 1.385.649,99.

Si tratta, infatti, di una domanda nuova che involge una questione non contenuta nel “decisum” della sentenza da eseguire.

Da quanto sopra, l’utile d’impresa, puntualmente allegato e dimostrato dalle imprese ricorrenti, è pari ad Euro 257.827,75, somma che va presa a riferimento per la determinazione del danno risarcibile.

6.2.- Dall’utile di Euro 257.827,75, come previsto dalla sentenza da eseguire, al fine di evitare un indebito arricchimento, va decurtata una somma pari all’ “utile alternativo” percepito dall’impresa in virtù del diverso impiego delle risorse aziendali durante il periodo di esecuzione dei lavori (fissato nel bando in 730 giorni dalla data di consegna).

Ai fini della quantificazione dell’aliunde perceptum il TAR ha previsto la presentazione, da parte della ricorrente, di una perizia giurata contabile con la quantificazione dell’utile conseguito attraverso il reimpiego dei mezzi originariamente destinati all’esecuzione dell’appalto.

Orbene, la perizia giurata contabile redatta dall’architetto Paolo Pietro Ascani per conto della parte ricorrente attesta che tra il 13 febbraio 2006 e il 12 febbraio 2008 (periodo tra la consegna e la conclusione dei lavori) ad eccezione dell’anno 2006 e dell’anno 2008, in cui la ditta V d P s.r.l. non risulta aver eseguito lavori rispettivamente per la categoria OG6 e per la categoria OG3, le imprese del raggruppamento ricorrente hanno comunque eseguito dei lavori per importi non irrisori (pagine 4 e 5 della perizia giurata allegata).

Risulta quindi dimostrato che le imprese del raggruppamento hanno comunque potuto utilizzare mezzi e maestranze, durante il periodo in cui avrebbero potuto eseguire l’appalto illegittimamente aggiudicato.

Non può quindi riconoscersi alla parte ricorrente il mancato utile nella misura integrale né rileva la dedotta circostanza che le imprese del raggruppamento avrebbero subito, durante il periodo dell’appalto, una flessione dei propri utili d’impresa.

L’utile integrale sarebbe spettato soltanto nel caso in cui le imprese avessero dimostrato di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti fermi e a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione ed anzi, avendo la perizia giurata dimostrato il contrario (ovvero che le imprese hanno eseguito altri lavori) vi è la prova che le ricorrenti hanno potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum , che va calcolato in via equitativa e forfettaria (Consiglio di Stato ad. plen. 12/05/2017, n. 2).

6.3.- Dunque, dall’utile di Euro 257.827,75, occorre procedere alla decurtazione dell' aliunde perceptum vel percipiendum , che può essere in via equitativa determinato (tenendo conto delle caratteristiche sia delle imprese partecipanti al raggruppamento sia dell'appalto la cui esecuzione è sfumata) nella percentuale del 50% della somma riconosciuta a titolo di lucro cessante.

Alla somma così determinata con l’applicazione della decurtazione del 50 per cento si ottiene, a titolo di lucro cessante spettante, la somma di Euro 128.913,87.

6.4.- A tale somma va aggiunto il danno emergente, “pari ai costi sostenuti per partecipare alla gara e per predisporre i mezzi aziendali in coerenza con la tempistica di esecuzione prevista dalla lex specialis” (sentenza TAR L’Aquila n.670/2012), danno che risulta comprovato, come richiesto dal TAR nella sentenza n.670/2012, dalla perizia giurata (ed in assenza di una specifica contestazione sul punto da parte del Comune) nella somma di Euro 1.478, 60, avuto riguardo alle spese sostenute per la presa visione dei luoghi da parte dei legali rappresentanti, alle spese di viaggio, ai costi della polizza fideiussoria e per lo studio dell’offerta e predisposizione dei documenti di gara da parte di un impiegato tecnico ed amministrativo.

6.5.- Infine, la sentenza n.670/2012, riconosce il danno curriculare, prevedendo la sua determinazione, in via equitativa “in misura pari al 2% dell’importo offerto” e non, come ritenuto dalle ricorrenti sulla base del 2 per cento sull’importo dei lavori effettivamente eseguiti e determinati a consuntivo per effetto delle varianti.

Dalla documentazione versata in atti (allegato 3 del fascicolo di parte ricorrente) l’importo offerto in sede di gara risulta pari ad Euro 1.109.059, 98, sicché il danno curriculare è pari ad Euro 22.181,19

6.6.- Sulla base delle considerazioni che precedono, il danno complessivamente subito dalle ricorrenti (alle quali, avendo agito congiuntamente, viene rimessa la ripartizione della somma liquidata nei rapporti interni) risulta pari ad € 152.573,66.

6.7.- Su tale somma complessiva vanno calcolati gli interessi legali dal giorno della pubblicazione della sentenza (che con la liquidazione del credito segna la trasformazione del credito di valore in credito di valuta) sino all’effettivo soddisfo.

7.- Si ritiene opportuno fissare sin da ora le modalità per l'esecuzione della sentenza di condanna (a maggior ragione considerando che la domanda è proposta in sede di ottemperanza).

Al pagamento della somma liquidata l'amministrazione dovrà provvedere entro il termine di giorni 60 dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla sua notificazione - se anteriore - ad istanza di parte.

Scaduto infruttuosamente tale termine, senza che in tutto o in parte sia stata prestata ottemperanza, il signor Prefetto de L’Aquila designerà, nel termine di giorni 10 dalla ricezione di apposita richiesta scritta da parte dell'interessata, un funzionario munito di adeguata professionalità, affinché provveda, quale commissario ad acta, a tutto quanto necessario per l'esaustiva ottemperanza al giudicato in questione nel termine di giorni 60 decorrenti dalla nomina.

Il commissario ad acta potrà accedere agli atti della amministrazione ed avvalersi dei relativi apparati burocratici.

8.- La complessità delle questioni esaminate giustifica l'integrale compensazione delle spese di giudizio.

9.- L’esborso di denaro pubblico comporta la necessità di trasmettere la presente Sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti, al fine di accertare se nella vicenda in esame siano configurabili eventuali responsabilità amministrative per danno erariale.