TAR Catanzaro, sez. II, sentenza 2024-09-18, n. 202401326

Pubblicato il 18/09/2024

N. 01326/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01035/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2022, proposto da
P S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

0000000000, rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Paola, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mediterramare Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della determinazione n. 323 del 13 giugno 2022 del Comune di Paola, di assegnazione del lotto n. 32 della Tavola n. T3 della Variante al PCS all’operatore economico “ Mediterramare - Soc. Cop. Sociale ”;

- dei verbali di gara n. 1, n. 2 e n. 3 del 19 maggio 2022, della procedura di gara per il rilascio della concessione di aree demaniali marittime per finalità “ ALAGGIO E RICOVERO IMBARCAZIONI ”, lotto n. 32 della tavola n. T.3 della Variante al PCS;

- ove occorra, della nota prot. n. 11049 del 13 giugno 2022 e della nota prot. n. 11899 del 23 giugno 2022 del Comune di Paola;

- ove occorra, del bando di gara e dei relativi allegati protocollo n. 8248 del 28 aprile 2022;

- di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso al succitato provvedimento, ancorché non conosciuto dalla società odierna ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paola e di Mediterramare Società Cooperativa Sociale, con la relativa documentazione;

Viste l’ordinanza cautelare di questo TAR n. 418 del 9 settembre 2022, che ha rigettato la domanda cautelare, e l’ordinanza n. 915 del 12 ottobre 2022 del Consiglio di Stato, che ha confermato il rigetto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. Vittorio Carchedi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. PAVI S.r.l.s. ha partecipato alla procedura di gara aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. del 18 aprile 2016 n. 50, per il rilascio della concessione di aree demaniali marittime per finalità “ ALAGGIO E RICOVERO IMBARCAZIONI ”, lotto n. 32 della tavola n. T.3 della Variante al PCS, indetta dal Comune di Paola, mediante pubblicazione del bando di gara, in data 28 aprile 2022, sull’Albo Pretorio on-line .

Alla gara ha partecipato, oltre alla ricorrente, la Mediterramare Società Cooperativa Sociale.

2. Dopo l’apertura delle buste, la Commissione di gara ha escluso dalla fase successiva della procedura la ricorrente, in quanto non ha prodotto “ la dichiarazione dell’ausiliaria circa il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento;
tale documento risulta essenziale, come esplicitato dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii ” (verbale n. 2 del 19 maggio 2022).

3. Successivamente, la Commissione ha proposto al RUP di aggiudicare il lotto n. 32 della tavola n. T3 della Variante al PCS, all’operatore economico Mediterramare Società Cooperativa Sociale.

4. In data 26 maggio 2022, la società ricorrente ha formulato istanza di accesso agli atti amministrativi della procedura aperta;
l’istanza è stata riscontrata, in data 13 giugno 2022, mediante l’esibizione dei verbali di gara n. 1, n. 2 e n. 3 (relativi al lotto 32) del 19 maggio 2022.

5. Quindi, con il ricorso specificato in epigrafe, la PAVI S.r.l.s. ha impugnato avanti a questo TAR:

- la determinazione n. 323 del 13 giugno 2022, con la quale il Comune di Paola ha assegnato l’area demaniale, identificata dal lotto n. 32 della Tavola n. T3 della Variante al PSC, all’operatore economico Mediterramare Società Cooperativa Sociale, per la durata di anni 8;

- i verbali n. 1, n. 2 e n. 3 del 19 maggio 2022, nella parte in cui viene dato atto dell’esclusione della società, in quanto, avendo questa dichiarato di avvalersi dei requisiti economico-finanziari e tecnici di altra società, è risultata mancante la dichiarazione dell’ausiliaria circa il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento;

- e, infine, il bando di gara e i relativi allegati e ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso.

6. In particolare, la ricorrente ha dedotto:

- con il primo motivo di ricorso (“ ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 89 D. LGS. N. 50

DEL

2016. VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS PROTOCOLLO N. 8248

DEL

28/4/2022 ”), di essere stata illegittimamente esclusa dalla procedura, per non aver prodotto una autonoma dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016;
in proposito, sostiene che, in realtà, la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria, ai fini dell’avvalimento, fosse evincibile dal testo del contratto di avvalimento;

- con il secondo motivo (“ VIOLAZIONE DELL’ART. 76 DEL D. LGS. N.50

DEL

2016 E DELL’ART. 1

DELLA LEGGE

241/90. VIOLAZIONE ART. 3 DELLA LEX SPECIALIS PROTOCOLLO N. 8248

DEL

28/4/2022. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ, CONTRADDITTORIETÀ ”), che la stazione appaltante non avrebbe pubblicato sul profilo del committente tutti gli atti ed i provvedimenti relativi alla gara, non avrebbe comunicato la data della seduta di apertura dei plichi contenenti le offerte e non avrebbe informato tempestivamente la ricorrente dei motivi della sua esclusione dalla gara;

- con il terzo motivo (“ VIOLAZIONE DELL’ART. 32, CO. 7, D.LGS. N. 50