Pubblicato il 29/03/2024

N. 06280/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01053/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1053 del 2024, proposto da B Networks Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B, S D T, P R e G U C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Vodafone Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Giovanni Borghi, Marco Sica, Fabio Cintioli e Paolo Giugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Telecom Italia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Isgrò, Claudio Costantino e Santi Virga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Iliad Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Ristuccia, Mario Di Carlo e Giuseppe Antonio Lo Monaco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Atac s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

- della nota prot. n. 0322582 del 18 dicembre 2023 - avente ad oggetto “ Convenzione per la copertura radiomobile 5G delle linee della Metropolitana di Roma A e B e delle nuove linee B1 e C tra ATAC e Iliad, TIM, Vodafone e WINDTRE (c.d. Mobile-Network Operator, MNO) - Istanza di accesso agli atti ai sensi degli artt. 22 e ss. della Legge 241/1990 e 5 e ss. del d.lgs. n. 33/2013 ” - inviata via pec in pari data alla ricorrente, con cui AGCOM ha rigettato espressamente, dichiarandola “inammissibile”, l'istanza di accesso inoltrata dalla ricorrente in data 5 dicembre 2023, ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge 241/1990 e 5 e ss. del d.lgs. n. 33/2013, per “ poter accedere ed estrarre copia, con la massima premura, di tutti gli atti, eventuali comunicazioni, documenti e/o verbali redatti e/o acquisiti nel corso del procedimento avviato da Codesta Autorità nell'ambito del procedimento di ausilio per la stipula della convenzione ATAC per la copertura di rete nelle Aree Metro, nel rispetto dei vincoli di riservatezza imposti e gravanti sulla documentazione richiesta, mediante presa visione ed estrazione di copia ”;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o successivo ancorché non conosciuto, ivi compresi, ove occorrer possa, il “ Regolamento relativo alla risoluzione delle controversie tra operatori e gestori di infrastrutture fisiche ” di cui all’allegato A, della delibera dell’

AGCOM

449/16/CONS e, il “ Regolamento recante la disciplina dell’accesso ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e seguenti del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 ”, di cui Allegato A alla delibera n. 205/23/CONS ove si ritenga che gli stessi non prevedano il diritto di accedere alla documentazione detenuta dall'Autorità per la cura e tutela dei propri interessi, in conformità a quanto previsto dall'articolo 24, comma 7, della legge n. 241/1990 in materia di accesso difensivo;

- nonché per l'accertamento del diritto della odierna ricorrente di accedere integralmente, ex art. 22 e ss. della Legge n. 241/1990 e art. 5 e ss. del d.lgs. 33/2013, alla predetta documentazione

e la conseguente condanna di AGCOM ad esibire la predetta documentazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Roma, di Vodafone Italia s.p.a., di Wind Tre s.p.a., di Telecom Italia s.p.a e di Iliad Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 la dott.ssa M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. B Networks Italia s.p.a. (di seguito anche solo B), società aggiudicataria, all’esito di procedura ad evidenza pubblica, della concessione per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio di Roma capitale, ivi comprese quelle ricadenti nelle linee della metro (A, B, C), in data 5 dicembre 2023, ha presentato all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni elettroniche (di seguito anche solo AGCOM) richiesta di accesso agli atti di cui in epigrafe, riguardanti la documentazione inerente il procedimento di risoluzione della controversia insorta tra gli operatori (Wind Tre, Vodafone, Telecom ed Iliad) ed ATAC per il mancato rinnovo della convenzione per la copertura radiomobile delle Metro A e B.

1.1. Nell’istanza di accesso B rappresentava quanto segue:

« l’odierna istante, quale capogruppo del RTI con Italiana Facility Management S.p.A., ha presentato una proposta a iniziativa privata, ai sensi dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, finalizzata alla realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività di ultima generazione, abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale (la “Proposta”);

- la Giunta Capitolina ha dichiarato la Proposta fattibile e di interesse pubblico e conseguentemente ha indetto la procedura aperta volta all’affidamento della concessione, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara gli elaborati tecnico-progettuali, economico-finanziari e giuridico-contrattuali facenti parte della Proposta medesima;

- con determinazione prot. n. GU/10062/2023 del 1° agosto 2023 Roma Capitale ha disposto l’aggiudicazione del contratto di concessione relativo alla procedura di Project Financing finalizzata alla realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività di ultima generazione, abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale;

- nelle more la gara è stata impugnata dagli operatori WindTre, Vodafone, Iliad e Telecom oltre a Cellnex senza mai essere sospesa giudizialmente;

- in data 29 novembre u.s. il TAR Lazio ha emesso la sentenza che decide e definisce il giudizio incardinato da Vodafone S.p.a. dichiarandolo infondato e specificando altresì la legittimità dell’art. 13 della bozza di convenzione del Project Financing in commento a mente della quale “il Concedente, all’interno delle Arre Metro, si obbliga ad assicurare al Concessionario la priorità per la messa a disposizione degli spazi tecnici necessari alla realizzazione della Rete 5G &
Legacy, secondo quanto previsto nella Progettazione. In caso di indisponibilità fisica per ulteriori infrastrutture di trasmissione si applica l’art. 3, comma 4, lett. b) del D.lgs. n. 33/2016”;

(…)

- la scrivente ha appreso da comunicati stampa che Codesta Spett.le Amministrazione avrebbe concesso il nulla osta ad ATAC S.p.A. per la conclusione con Iliad, Tim, Vodafone e WindTre (“MNO”) di una convenzione, di cui non si conoscono né estremi né contenuto, che avrebbe ad oggetto la copertura radiomobile 5G delle linee della metropolitana A e B e delle nuove linee B1 e C, comprese tutte le stazioni della metropolitana di Roma;

- la scrivente ha appreso da comunicati stampa che Codesta Spett.le Amministrazione avrebbe concesso il nulla osta ad ATAC S.p.A. per la conclusione con Iliad, Tim, Vodafone e WindTre (“MNO”) di una convenzione, di cui non si conoscono né estremi né contenuto, che avrebbe ad oggetto la copertura radiomobile 5G delle linee della metropolitana A e B e delle nuove linee B1 e C, comprese tutte le stazioni della metropolitana di Roma;

- la predetta convenzione ha ad oggetto la possibilità di realizzare la medesima infrastruttura oggetto del contratto di concessione aggiudicato da Codesta Amministrazione alla scrivente senza tenere in considerazione la priorità di B di accesso e realizzazione dell’infrastruttura prevista nella convenzione e nelle sentenze del giudica amministrativo;

- è fondamentale, quindi, per la scrivente società, quale aggiudicataria della concessione di cui sopra, ottenere rapidamente tutti i provvedimenti inerenti il procedimento incardinato da Codesta Autorità per la stipula della convenzione tra ATAC e gli MNO, nonché tutti gli altri atti ad essa connessi e/o presupposti, ai fini della tutela dei propri interessi ».

1.2. A fronte di tale richiesta AGCOM ha opposto un diniego sulla base della seguente motivazione:

«La richiesta di accesso in questione ha ad oggetto la documentazione originata da un procedimento di risoluzione di una controversia, rispetto al quale codesta Società è rimasta del tutto estranea.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Lazio, Sez. I, n. 06488/2015) si tratta, nello specifico, di memorie defensionali depositate dalle parti e di verbali di un procedimento avente natura paragiurisdizionale e inter partes nell'ambito di una controversia ex art. 26 del Codice delle comunicazioni elettroniche (di seguito anche “CCE”), per il quale l’ostensione della documentazione a soggetti diversi dalle parti è ab origine preclusa.

Il Giudice amministrativo ha altresì chiarito che “[...] il rimedio ex art. 26 CCE rappresenta uno strumento alternativo a quello giurisdizionale di cui condivide gli obiettivi;
come la giurisprudenza ha precisato, nel quadro dei procedimenti di risoluzione delle controversie, l'Autorità non esercita funzioni amministrative ma paragiurisdizionali, assumendo il ruolo di un vero e proprio giudice di una controversia, di tal che l'intero procedimento che si svolge dinanzi ad Agcom segue le regole del procedimento paragiurisdizionale e non amministrativo (Tar Lazio, Sez. III, n. 14517/2006)”.

Del resto, lo stesso Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori (Allegato A alla Delibera n. 449/16/CONS), agli articoli 7 e 17, prevede esclusivamente l’accesso delle parti del procedimento ai documenti dallo stesso originati (salvo limitazioni dovute a ragioni di segretezza o riservatezza) non contemplando l'accessibilità dei documenti di tali procedimenti da parte di terzi estranei.

In conclusione, alla luce dei citati parametri normativi e sulla base delle predette motivazioni, si comunica che l’istanza di accesso agli atti in oggetto, risultando inammissibile, non può essere accolta ».

2. Parte ricorrente, nell’impugnare il predetto diniego, ha fatto valere due motivi di ricorso come di seguito rubricati:

“ 1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 24, comma 7 della L. 241/1990.Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 13, comma 2 del vigente Regolamento sull’accesso. Violazione dei principi di collaborazione e di buona fede. Violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa ”;

“ 2. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 33/2013 e dell’art. 3 della L. 241/1990. Violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione. Assenza di motivazione e di istruttoria. Ingiustizia manifesta ”.

3. AGCOM, Vodafone Italia s.p.a., Wind Tre s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Iliad Italia s.p.a. si sono costituite per resistere al gravame.

4. All’esito della camera di consiglio del 27 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

5.1. Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente sostiene che AGCOM non potrebbe opporre quale limite all’accesso l’estraneità di B al procedimento di risoluzione della controversia tra ATAC e i c.d. MNO (Mobile-Network Operator, anche detti “MNO”), considerato che “ il diritto difensivo va tutelato con riferimento, non alla relazione procedimentale con l’istante, ma all’interesse giuridico da tutelare ” (p. 10 del ricorso di B).

B lamenta inoltre che il diniego all’ostensione documentale di AGCOM sia stato assunto in violazione della disciplina in materia di accesso difensivo di cui all’art. 24, comma 7, della l. n. 241/1990.

5.2. Con il secondo motivo di ricorso B lamenta il difetto di motivazione anche con riferimento alla richiesta di accesso civico generalizzato formulata ai sensi dell’art. 5 e ss. del d.lgs. n. 33/2013, atteso che l’Amministrazione non avrebbe esplicitato le ragioni del diniego in relazione a tale specifico aspetto.

6. Ai fini dello scrutinio dei motivi di ricorso, da trattare congiuntamente per ragioni di connessione, occorre anzitutto precisare, in punto di fatto, che l’accesso di B si qualifica come ed ha natura di “accesso difensivo”.

Dai contenuti dell’istanza di accesso, riprodotti per i profili di interesse al punto 1.1. della presente sentenza, difatti, emerge in termini chiari che l’istanza di accesso è finalizzata alla tutela dell’interesse di B alla conservazione del bene della vita conseguito per effetto dell’aggiudicazione della gara di cui sopra, situazione giuridica che potrebbe essere messa a rischio per effetto della stipula della convenzione tra ATAC e gli odierni operatori controinteressati, stante la sovrapponibilità dell’oggetto della convenzione con il perimetro della concessione affidata alla medesima B. Ciò premesso, il nesso strumentale tra la conoscenza degli atti richiesti e la tutela del predetto interesse appare del tutto evidente, atteso che la conoscenza della convenzione e degli atti ad essa connessi e presupposti è funzionale, come chiarito nell’istanza, ad articolare anche una difesa giudiziaria, ove se ne ravvisassero i presupposti all’esito dell’accesso.

Quanto appena evidenziato vale ad escludere la fondatezza della tesi dei soggetti controinteressati secondo cui l’istanza sarebbe generica e meramente esplorativa.

6.1. Precisato che B ha un interesse all’accesso e che l’istanza ha natura difensiva, si tratta a questo punto di stabilire se la stessa debba essere valutata alla luce della disciplina di cui articoli 22 e ss. della legge n. 241 del 1990, invocata da parte ricorrente, oppure sulla scorta specifiche regole contenute nel “ Regolamento relativo alla risoluzione delle controversie tra operatori e gestori di infrastrutture fisiche ” di cui all’allegato A, della delibera dell’