TAR Potenza, sez. I, sentenza 2023-07-25, n. 202300473

Pubblicato il 25/07/2023

N. 00473/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00227/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la IL

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 227 del 2023, proposto da
- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 914932777C, rappresentato e difeso in giudizio dagli avvocati Lorenzo Lentini, Italo Rocco, con domicilio digitale in atti;

contro

- Ufficio Territoriale del Governo di Potenza, Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi in giudizio dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati, in Potenza, al corso XVIII Agosto 1860 n. 46;
- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giulio Fortunato Tescione, con domicilio digitale in atti;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del decreto del Prefetto della Provincia di Potenza n. -OMISSIS-;

- della nota della RE di Potenza prot. n.-OMISSIS-, con la quale si è definita la procedura di verifica dei requisiti ex art. 80 del D.Lgs. 50/2016 del concorrente aggiudicatario senza rinvenire profili ostativi;

- di tutti i verbali di gara, nella parte in cui hanno ammesso ed attribuito il punteggio di merito alla offerta tecnica ed economica di Società cooperativa sociale -OMISSIS-, collocandola al primo posto della graduatoria;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

- per l'accertamento del diritto della ricorrente alla aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto “ medio tempore ” stipulato.

- nonché avverso e per l'annullamento del provvedimento del RUP dell'UTG di Potenza del 4.4.2023, con il quale si è differito l'accesso documentale agli atti della procedura e per l'accertamento del diritto della ricorrenteall'ostensione integrale degli atti di gara, ivi compresa la documentazione amministrativa, la offerta tecnica ed economica della impresa aggiudicataria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2023, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS-. (in prosieguo anche solo -OMISSIS-), con atto depositato il 10 maggio 2023, è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti l’affidamento alla controinteressata -OMISSIS-società cooperativa sociale (di seguito anche solo-OMISSIS-) dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del centro di permanenza per i rimpatri di cui all'art. 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere.

2. La RE di Potenza, costituitasi in giudizio, ha concluso per il rigetto del ricorso per infondatezza.

2.1. La -OMISSIS-, pure comparsa in lite, è pervenuta ad analoghe conclusioni.

3. All’esito della camera di consiglio svoltasi il 24 maggio 2023, con ordinanza n. 70 del 2023, l’incidentale istanza cautelare è stata rigettata per la ritenuta carenza dell’attributo del “ periculum in mora ”.

4. Alla pubblica udienza del 5 luglio 2023, previo deposito di documenti e scritti difensivi, i procuratori delle parti hanno precisato le rispettive posizioni e l’affare è transitato in decisione.

5. Il ricorso è infondato, alla stregua della motivazione che segue.

5.1. Si è in primo luogo dedotta la violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c ), c-bis ) e c-ter ) e comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile “ ratione temporis ”, in quanto, sia in fase di partecipazione, sia nel corso della procedura, la -OMISSIS-sarebbe stata destinataria di «provvedimenti di esclusione, di risoluzione contrattuale e di condanne penali, a carico degli amministratori», che non sarebbero state «tempestivamente comunicate alla stazione appaltante, secondo ordinari doveri informativi, di derivazione comunitaria» e comunque non sarebbero «stati (compiutamente e motivatamente) valutati in sede di aggiudicazione definitiva».

5.1.1. In particolare, il legale rappresentante della affidataria, G.M., risulterebbe «condannato per frode in pubbliche forniture, con sentenza confermata in appello dalla Corte di Appello di-OMISSIS- in data 6 maggio 2022». Tale precedente non sarebbe stato dichiarato né, a maggior ragione, valutato dalla stazione appaltante. Inoltre, sempre nella prospettazione attorea, l’eventuale «giudizio di non rilevanza comunque sarebbe illegittimo (per difetto di motivazione, di istruttoria, per contraddittorietà manifesta e contrasto con i precedenti), dal momento che la stessa Amministrazione dell’Interno, sulla base di tale condanna, ha proceduto ad escludere tale operatore economico dai servizi di accoglienza, presso le RE di AG, NI, Siracusa, Bari e ZI».

5.1.1.1. In senso contrario, osserva il Collegio come tale condanna, di per sé, non integri violazione del combinato disposto dell’art. 80, commi 1 e 6, del previgente codice dei contratti pubblici, posto che in essi si fa riferimento a una «condanna con sentenza definitiva», mentre, nel caso di specie, al momento della presentazione dell’offerta erano pendenti i termini per la proposizione di ricorso per Cassazione. Ricorso che poi è stato effettivamente proposto e che, benché si tratti di elemento qui marginale, è sfociato nella decisione della Suprema corte, VI sez. pen., n. -OMISSIS-, che ha annullato senza rinvio la cennata sentenza della Corte di appello di-OMISSIS- n. -OMISSIS-

“perché il fatto non sussiste”.

5.1.1.2. Non sussiste, ancora, un obbligo di dichiarazione di tale condanna, sia perché il d.g.u.e. risulta essere stato sottoscritto dall’attuale legale rappresentante della -OMISSIS-(risultando G.M. cessato dalla carica in data 11 luglio 2022) sia perché in tale documento è prevista, coerentemente, l’obbligatoria dichiarazione delle sole sentenze di condanna passate in giudicato.

5.1.1.3. Ancora, non ha formato oggetto di contestazione specifica che le condotte del G.M. che hanno dato luogo alle sentenze di condanna (poi annullate dalla Corte di cassazione) rimontino al 2016, trovando così applicazione l’orientamento giurisprudenziale, qui condiviso dal Collegio, secondo cui «è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara.

Conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con il principio di proporzionalità, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che - per il