N. 10955/2015 REG.PROV.COLL.

N. 08854/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8854 del 2009, proposto da:
R Z, rappresentato e difeso dagli avv. Pierfranca Albanese, G P, con domicilio eletto presso Pierfranca Albanese in Roma, Via Appia Nuova, 866;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento di diniego dell'avanzamento al grado superiore con decorrenza 31.03/2004 adottato in data 28 agosto 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 la dott.ssa Floriana Rizzetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il Maresciallo ricorrente premette di aver prestato servizio nel 3 ° Reggimento di Sostegno

Aviazione dell'Esercito "Aquila" fino al 1° aprile 2004, data di collocamento in congedo nella riserva a domanda ai sensi dell'art. 34 della 1. 499/54. Egli espone altresì che nei quattro anni precedenti al collocamento in congedo era stato valutato idoneo per l'avanzamento al grado di primo maresciallo, senza conseguire la promozione perché non si era collocato in posizione utile in graduatoria e che in data 13 luglio 2009 aveva presentato un’istanza di promozione al grado superiore ai sensi dell'art. 2 della legge 536/71 con decorrenza 31 marzo 2004.

Con il ricorso in esame egli impugna il provvedimento del 28 agosto 2009 con cui l’Amministrazione ha respinto l’istanza predetta adducendo due motivi ostativi: 1) la mancata impugnazione del provvedimento di collocamento in congedo, nella parte in cui non prevedeva la promozione al grado superiore; 2) l'inapplicabilità del beneficio richiesto nel caso di “cessazione dal servizio a domanda” ai sensi dell’art. 26 co. 1 legge n. 599/1954, dato che l’art. 21 co. 1 del d.lvo n. 196/1996 presuppone che la cessazione sia avvenuta per raggiungimento dei limiti di età ovvero inidoneità al servizio o decesso.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 99 c.p.c. dell’art. 21 legge n. 1034/71 e art. 2946 cc. Il ricorrente contesta la prima delle due ragioni addotte dalla PA a giustificazione del rifiuto di promuoverlo, replicando, quanto alla mancata impugnazione del provvedimento di collocamento in congedo, che dall’omessa impugnativa dell’atto non può farsi discendere la decadenza del diritto a conseguire la promozione – dato che questo è un vero e proprio diritto soggettivo in quanto costituisce un effetto automatico previsto dalla legge che non necessità dell’intermediazione di un’attività valutativa della PA e quindi è soggetto solo a prescrizione ordinaria;

2) Violazione dell'art. 2 della legge 536/71, dell’art. 21 del d.lvo n. 196/1996, dell’art. 26 della legge n. 599/1954. Il ricorrente contesta il secondo motivo ostativo invocato dalla PA, consistente nell’inapplicabilità del beneficio in questione per intervenuta abrogazione dell'art. 2 della1. 536/71 ad opera dell’art. 40 del d.lgs. 196/95, con conseguente applicabilità del solo art. 21 del d.lgs. 196/95. Secondo il ricorrente l'art. 2 della1. 536/71 si dovrebbe ritenere ancora in vigore, non potendosi intendere implicitamente abrogato dall’art. 21 del d.lgs. 196/95, dato che non sussiste incompatibilità tra le relative previsioni. Comunque, ove si ritenesse tale norma abrogata, si porrebbero seri problemi di legittimità costituzionale della previsione di trattamenti differenziali che limitassero il beneficio in questione solo ad alcune categorie di militari (cioè quelli in congedo per raggiungimento dei limiti di età ovvero inidoneità al servizio o decesso) riservando un trattamento deteriore ai militari collocati in congedo a domanda.

Al riguardo il ricorrente osserva che è la stessa PA ad aver fatto ampio ricorso al collocamento a domanda dei militari, ricorrendo anche al prepensionamento, per realizzare il ridimensionamento dei quadri e la riconfigurazione degli stessi in vista dell’adozione del modello professionale. In tale prospettiva “la lieve divergenza tra il tenore letterale delle due norme” non può essere interpretata come una volontaria innovazione della disciplina della materia sul punto, anche perché in tal modo si finirebbe per riservare un trattamento di sfavore per quei sottufficiali che, aderendo volontariamente allo sfoltimento dei quadri, hanno collaborato alla riorganizzazione delle FF.AA..

In conclusione il ricorrente chiede l’annullamento dell’atto impugnato e la conseguente condanna del Ministero della Difesa, a promuoverlo al grado di I maresciallo dell'Esercito Italiano a decorrere dal 31 marzo 2004.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione con memoria scritta con cui eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa dell’atto di collocamento a riposo ed evidenzia l’infondatezza, alla stregua della normativa in materia del gravame.

Con memoria di replica il ricorrente controdeduce di non essere incorso in alcuna decadenza dato che con il ricorso intende far valere il proprio diritto soggettivo alla promozione al grado superiore, che pertanto non è soggetto a termini di decadenza ma di prescrizione, e comunque non è inciso dal provvedimento di collocamento in congedo che non ha conseguenza sulla progressione in carriera; ove ne avesse comunque l’Amministrazione avrebbe avuto l’obbligo di comunicare il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/90.

Con memoria in vista dell’udienza l’Amministrazione ha