Pubblicato il 14/01/2020

N. 00429/2020 REG.PROV.COLL.

N. 05006/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5006 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C.M.R.S. S.r.l. – Costruzioni Manutenzioni Riparazioni Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato E S e domicilio eletto presso i suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati A T e M A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato M A S in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 349, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege presso la sede di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi n. 12, e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

RICORSO INTRODUTTIVO:

- del provvedimento, con il quale è stata disposta la cancellazione della C.M.R.S. S.r.l. dal sistema di qualificazione dei fornitori di beni e dei prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. e della nota di comunicazione prot. TRNIT-DA/P/2010/0015436 del 22.04.2010, successivamente recapitata, a firma del Responsabile della Direzione Acquisti di Trenitalia S.p.A.;

- del provvedimento, con il quale è stata disposta la risoluzione del contratto DA/GC.GCR/M.2000.003/7 stipulato in data 30.05.2006 tra Trenitalia S.p.A. e la C.M.R.S. S.r.l., e della nota di comunicazione prot. TRNIT-DC.MCC/P/2010/0014974 del 20.04.2010, successivamente recapitata, a firma del Responsabile della Divisione Cargo - Manutenzione Corrente Cargo di Trenitalia S.p.A.;

- del provvedimento, con il quale Trenitalia S.p.A. ha segnalato all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici l’avvenuta risoluzione del contratto suindicata, e della nota di comunicazione prot. LET/0285/AVCP del 27.04.2010, successivamente recapitata, a firma del Responsabile della Divisione Cargo - Manutenzione Corrente Cargo - Programmazione Materiali e Acquisti Cargo di Trenitalia S.p.A.;

- del provvedimento, con il quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore della C.M.R.S. S.r.l. della “trattativa n. 03/2010 del 29 marzo 2010 per l’affidamento in appalto del «servizio di supporto alla manutenzione programmata e correttiva alle carrozze assegnate alla Direzione Provinciale Bolzano»” , e della nota di comunicazione a firma del Responsabile della Divisione Passeggeri Regionale - Manutenzione corrente regionale - Programmazione materiali, acquisti e controllo pulizie regionale di Trenitalia S.p.A. prot. DPR/MCR.PM.AP del 27.04.2010, successivamente recapitata;

- del provvedimento, con il quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore della C.M.R.S. S.r.l. della “gara a procedura ristretta n. 140 del 2010 per l’affidamento in appalto del servizio di decoro rotabili della Direzionale Regionale Lazio per un importo di € 900.000,00” , e della nota di comunicazione a firma del Responsabile della Divisione Passeggeri Regionale - Manutenzione corrente regionale - Programmazione materiali, acquisti e controllo pulizie regionale di Trenitalia S.p.A. del 28.04.2010;

- del provvedimento, con il quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione definitiva in favore della C.M.R.S. S.r.l. della “gara a procedura ristretta n. 15/2009 del 4.11.2009 per l’affidamento in appalto del «servizio per il recupero del decoro interno ed esterno di 9 convogli utilizzati sulle relazioni Milano — Voghera/Brescia e Milano — Domodossola del parco rotabile in assegnazione alla Direzione Regionale Lombardia»” , e della nota di comunicazione a firma del Responsabile della Divisione Passeggeri Regionale - Manutenzione corrente regionale - Programmazione materiali, acquisti e controllo pulizie regionale di Trenitalia S.p.A. del 3.5.2010;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, ivi inclusi, ove necessario e per quanto di ragione, i provvedimenti, di data ed estremi sconosciuti, con i quali Trenitalia S.p.A. ha aggiudicato ad altre imprese gli appalti oggetto di revoca;

nonché per il risarcimento

dei danni subiti e subendi dalla Società ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;

PRIMO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI:

- altresì del provvedimento con il quale l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha disposto, sul Casellario informatico dei contratti pubblici di cui all’art. 7 del d.lgs. 163/2006, l’annotazione comunicata alla C.M.R.S. con nota prot. n. 7196NISF/C/10/28978/AT del 25.01.2011, recapitata il 28.01.2011;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;

SECONDO RICORSO PER MOTIVI AGGIUNTI:

- del provvedimento, con il quale l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha disposto, sul Casellario informatico dei Contratti pubblici di cui all’art. 7 del d.lgs. 163/2006, l’annotazione comunicata alla C.M.R.S. con nota prot. n. 21408/VISF/C/10/71548/LC del 22.02.2011, recapitata il 25.02.2011;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A. e dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza di smaltimento del giorno 9 dicembre 2019, il Cons. Rita Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La C.M.R.S. S.r.l. nel 2005 è stata iscritta nel “sistema di qualificazione dei fornitori di beni e prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. sottosistema di qualificazione dei prestatori di servizi a limitato contenuto tecnologico” , istituito ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. 17.03.1995, n. 158, trasfuso nell’art. 232 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, per i seguenti gruppi di attività: a) gruppo merci PS/002 (già SER/002) “Attività di manutenzione corrente su carri merci presso impianti di Trenitalia” ;
b) gruppo merci PS/004 (già SER/004) “Attività di revisione, risanamento, ripristino funzionalità e decoro degli arredi interni o componenti di arredo di rotabili ferroviari, comprensiva di smontaggio e rimontaggio, presso impianti di Trenitalia” ;
c) gruppo merci PS/006 (già SER/006) “Attività di risanamento, ripristino di esterno ed interno cassa di rotabili in ferro od alluminio comprensiva di revisione, ripristino e verniciatura in opera e fuori opera di particolari della cassa presso impianti di Trenitalia” .

In relazione al contratto del 30.05.2006 vi erano state varie contestazioni, detrazioni e penali legate alle imperfezioni e/o assenza di cura delle lavorazioni eseguite, quali un ritardo di 347 giornate nella riconsegna dei carri lavorati nel mese di giugno 2009 e ulteriori consistenti e ripetuti ritardi nei mesi successivi, sempre nel giugno 2009 un intervento di Revisione Officina mal eseguito con relativa non conformità di rilievo e anche successive non conformità di rilievo.

Inoltre nel corso di un incontro tra le parti in data 10.02.2010 Trenitalia aveva richiesto alla ditta appaltatrice di produrre copia del Piano di Qualità delle lavorazioni (previsto all'art. 3 del Contratto) e reiterato la richiesta, già formulata con nota del 13.01.2010, di comunicare le attività formative e per il mantenimento delle competenze del personale impiegato nelle lavorazioni.

In occasione della verifica del 2.3.2010 si è riscontrato che nessuna delle attività promesse da CMRS era stata eseguita.

È stata infine eseguita la verifica tecnica delle prestazioni rese, dalla quale sarebbero emerse una serie di inadempienze sulle lavorazioni dei carri.

Quindi il contratto stipulato il 30.05.2006, già più volte prorogato, è stato risolto il 31.03.2010.

Trenitalia S.p.A. ha comunicato alla C.M.R.S. S.r.l. la risoluzione del contratto medesimo, “con effetto immediato, ai sensi dell'art. 57 delle Condizioni generali di contratto richiamate all’art. 22” e sul presupposto delle “non conformità riscontrate nel corso della visita ispettiva eseguita in data 22 marzo 2010 presso l’impianto OMV di Marcianise” .

Essa ha segnalato all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici l’avvenuta risoluzione del contratto suindicata, dandone comunicazione alla ricorrente con nota prot. LET/0285/AVCP del 27.04.2010, successivamente recapitata.

Nelle more, con nota del 22.04.2010 Trenitalia S.p.A. ha reso noto alla ricorrente: “In conseguenza della risoluzione per inadempimento del contratto n. DAIGC:GCRIM200006327 del 30.05.2006 e successive estensioni (...), è venuto meno il rapporto fiduciario necessario per l’affidamento di nuovi contratti, configurandosi conseguentemente la causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lett f del D.Lgs. 163/2006, nonché quella di cui all'art. 7 punto 1 comma A, lettera j) della Normativa Generale del sistema di qualificazione dei fornitori di beni e dei prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A., concernenti la grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate da questa Società.

Pertanto, ai sensi dell’articolo 10 comma 7 lettera b) della Normativa generale, è stato deliberato il provvedimento di cancellazione di codesta società dal sistema di qualificazione in oggetto, con effetto su tutte le qualifiche a suo tempo concesse nonché sui procedimenti di qualificazione in corso” .

Con nota del 27.04.2010, essa ha comunicato la revoca dell’aggiudicazione definitiva del “servizio di supporto alla manutenzione programmata e correttiva alle carrozze assegnate alla Direzione provinciale Bolzano” , disposta il 16.04.2010.

Con ulteriore nota del 28.04.419, ha reso nota la revoca dell’aggiudicazione definitiva del “servizio di decoro rotabili della Direzione Regionale Lazio” , disposta il 21.04.2010.

Infine, con nota del 3.5.2010, ha informato C.M.R.S. della revoca dell'aggiudicazione definitiva del “servizio per il recupero del decoro interno ed esterno di 9 convogli utilizzati sulle relazioni Milano Voghera/Brescia e Milano-Domodossola del parco rotabile in assegnazione alla Direzione Regionale Lombardia”, disposta il 19.04.2010.

C.M.R.S. ha quindi impugnato tutti gli atti su richiamati, deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione degli artt. 228 e ss. del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 - violazione degli artt. 7 e 10 della normativa generale del sistema di qualificazione dei fornitori di beni e dei prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. - violazione degli artt. 1455 e 1456 c.c. - violazione dell’art. 14 del contratto di appalto stipulato in data 30.05.2006 - violazione dell’art. 57 delle condizioni generali del contratto per gli appalti di forniture delle Società del Gruppo Ferrovie dello Stato - eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

Il contratto era già scaduto quando ne è stata disposta la risoluzione.

Vengono poi mossi specifici appunti rispetto a quest’ultima, contestandosi la sussistenza in concreto dei presupposti.

Si sostiene la non imputabilità alla ricorrente di alcun inadempimento.

Si assume che le uniche difformità riscontrate nella visita ispettiva del 2.3.2010 e relative ad attività manutentive realmente ordinate alla C.M.R.S. S.r.l. avrebbero ad oggetto soltanto 2 degli 8 carri ispezionati ed inoltre riguarderebbero lavorazioni di scarsa entità.

Inoltre la responsabilità della mancata disponibilità, presso l'impianto di Marcianise, di una copia integrale e sottoscritta del Piano di Qualità redatto dalla CM.R.S. sarebbe addebitabile unicamente ai dipendenti di Trenitalia responsabili dell'impianto stesso, e non anche alla ricorrente, il cui unico obbligo contrattuale era quello di redigerlo e di trasmetterlo a Trenitalia.

2) Violazione dell’art. 38 e degli artt. 228 e ss. del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 -violazione degli artt. 7 e 10 della normativa generale del sistema di qualificazione dei fornitori di beni e dei prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. - violazione dell'art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241 - eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità e sviamento.

Nella specie non risulterebbe integrata l’ipotesi della grave negligenza o malafede sanzionata dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 7 della normativa generale del sistema di qualificazione.

I rilievi contenuti nel verbale del 2.3.2010 riguarderebbero, per la gran parte, lavorazioni mai richieste alla C.M.R.S. S.r.l., giudicate "non necessarie" nello stesso verbale o frutto di ordinativi non esaustivi, e comunque le lavorazioni relative a 6 su 8 carri sarebbero immuni da vizi.

Laddove non riscontrata la conformità, essa riguarderebbe attività manutentive di scarsa entità.

Si rimarca altresì la circostanza che dopo la visita ispettiva è stata disposta la proroga del contratto.

Inoltre si assume che, per la configurazione dell’ipotesi di grave negligenza o malafede, non basterebbe che i lavori non fossero stati eseguiti a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento, qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’appaltatore.

Non sarebbe ravvisabile alcun atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo della C.M.R.S. S.r.l., opportunamente riscontrato e valutato da Trenitalia S.p.A..

Trenitalia non avrebbe motivato indicando gli elementi dai quali avrebbe tratto la grave negligenza o malafede.

3) Violazione dell’art. 38 e degli artt. 228 e ss. del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 — violazione degli artt. 7 e 10 della normativa generale del sistema di qualificazione dei fornitori di beni e dei prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. - violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241 - eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità e sviamento.

Al più Trenitalia S.p.A. avrebbe dovuto limitarsi a sospendere la qualificazione della ricorrente, in base alla previsione dell’art. 10, comma 6, della normativa generale, secondo cui si procede alla “sospensione della qualificazione” , tra l’altro, “qualora sia accertato che il soggetto (..) d) abbia avuto una condotta tale da turbare gravemente la normalità dei rapporti con Trenitalia (es. gravi ritardi, inadempienze nell’esecuzione della prestazione, ecc.)” .

4) Violazione dell'art. 228 del d.lgs. n. 163 del 2006 - violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990 - eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

La revoca della qualificazione sarebbe avvenuta in totale assenza di contraddittorio con la ricorrente, mentre l’art. 228, comma 3, del d.lgs n. 163/2006 stabilisce che l’esclusione di un operatore economico da un sistema di qualificazione istituito ex art. 232 dello stesso decreto è subordinata al “rispetto dei principi e del procedimento di cui alla legge 7 agosto 1990 n 241 e successive modificazioni.”.

5) Illegittimità derivata: l’illegittimità riguarderebbe anche tutti gli atti successivamente adottati.

Trenitalia ha prodotto una memoria difensiva prima ancora che il ricorso fosse depositato.

Essa in primo luogo ha contestato il rilievo di parte ricorrente secondo cui la risoluzione riguarderebbe un contratto non più in essere perché scaduto, evidenziando al riguardo che in realtà il contratto non è stato mai interrotto proprio sino alla dichiarazione di risoluzione, in ragione delle esigenze di continuità del servizio.

Eccepisce poi l’inammissibilità del ricorso, in quanto sostanzialmente diretto a contestare la risoluzione del rapporto negoziale in essere tra Trenitalia e C.M.R.S., sottratta alla cognizione del Giudice amministrativo.

Con riferimento al rilievo della risoluzione contrattuale, richiama la giurisprudenza della Sezione (sentenze nn. 11649/2009 e 11789/2009): “In proposito ritiene il Collegio che tra le cause che possono determinare il mancato invito o l’esclusione di un concorrente, e, successivamente, la mancata aggiudicazione di una gara, rientrano la malafede e la negligenza contrattuale per le quali sia stata anche eventualmente adottata la risoluzione contrattuale, in quanto, in tale ipotesi, si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza, e ciò, tanto più ove, come nel caso di specie, le inadempienze abbiano riguardato non solo prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, ma addirittura le stesse obbligazioni oggetto di nuova procedura di affidamento.” .

Il provvedimento di cancellazione di C.M.R.S. dal sistema di qualificazione di Trenitalia e i conseguenti provvedimenti di revoca delle aggiudicazioni disposti nei confronti dell’impresa ricorrente all’esito della verifica dei requisiti risulterebbero idoneamente motivati - (il primo in via diretta e gli altri in via derivata dal primo - attraverso il richiamo alla constatazione ed all’accertamento in sede amministrativa della grave negligenza che ha determinato la risoluzione del rapporto negoziale, facendo così venir meno l’elemento fiduciario che costituisce imprescindibile condizione per l’affidamento e la ‘tenuta’ dei contratti pubblici.

La cancellazione di C.M.R.S. dal sistema di qualificazione Trenitalia sarebbe, pertanto, autonomamente supportata e sufficientemente motivata per relationem al suddetto atto di risoluzione.

Gli atti impugnati sarebbero stati, pertanto, legittimamente assunti, conformemente alla previsione dell’art. 38, lett. f, del d.lgs n. 163/2006 e del combinato disposto dell’art. 10, comma 7, lett. b, e dell'art. 7, punto 1, comma 1, lett. A, punto j, della Normativa Generale del Sistema di Qualificazione, che prescrive che la cancellazione del Sistema di Qualificazione è disposta da Trenitalia “qualora sia accertato che il soggetto b) non sia più in possesso anche di uno solo dei requisiti di cui al precedente art. 7 comma 1, lett. A” , il quale, a sua volta, replicando il richiamato art. 38, lett. f, richiede, quale requisito indispensabile per la qualificazione al Sistema “l’assenza di grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti contratti con Trenitalia, ovvero con altre società del Gruppo Ferrovie dello Stato, aventi ad oggetto prestazioni anche diverse da quelle, per le quali si richiede l’iscrizione al Sistema” .

Quanto alle ulteriori censure dedotte ex adverso , Trenitalia contesta il dedotto difetto di motivazione, essendo tale onere invece soddisfatto attraverso il richiamo alle disposizioni di legge e di contratto ed alla risoluzione, nonché la denunciata violazione di regole procedimentali, sostenendo che, oltre a non essere rigidamente applicabili ai soggetti privati, tenuti soltanto al generale rispetto dei principi di garanzia partecipativa (nella specie ampiamente rispettati in sede di esecuzione della visita ispettiva), troverebbero limite negli atti dovuti ex art. 21 octies della legge n. 241/1990 e, in ogni caso, non inciderebbero sulla legittimità di quelli il cui contenuto, come nella specie, venuto meno il rapporto fiduciario, non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Per quanto concerne l’ulteriore vizio, dedotto in via gradata da C.M.R.S., secondo cui Trenitalia avrebbe dovuto al più sospendere la qualificazione della società ricorrente, anziché disporne la cancellazione, anch’esso sarebbe infondato.

In proposito Trenitalia ribadisce che, ai sensi dell'art. 10.7 della Normativa Generale, la cancellazione dal sistema è disposta da Trenitalia, tra l’altro, quando si accerti che il soggetto “non sia più in possesso anche di uno solo dei requisiti di cui al precedente articolo 7, comma 1, lettera A” , recante l’indicazione dei requisiti di ordine generale, tra i quali figurano (lett. j) l’insussistenza di “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti contratti con Trenitalia, ovvero con altre società del Gruppo Ferrovie dello Stato, aventi ad oggetto prestazioni anche diverse da quelle per le quali si richiede l’iscrizione al Sistema” , nonché dei casi di “errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte di Trenitalia” .

Con ordinanza n. 2642 del 18.06.2010, confermata in appello con ordinanza n. 3817 del 30.07.2010, è stata respinta la domanda cautelare, proposta in via incidentale.

Successivamente, con nota del 25.01.2011, pervenuta 28.01.2011, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, alla quale Trenitalia aveva fatto la segnalazione, ha reso noto alla C.M.R.S. S.r.l. che essa era stata “inserita nel Casellario informatico degli operatori economici esecutori dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in ossequio alla determinazione n. 112008 del 10 gennaio 2008 (...), con la seguente annotazione:

(...) La S.A. Trenitalia S.p.A. (...) ha comunicato di aver risolto il contratto relativo all’effettuazione di prestazioni accessorie e complementari all’attività di manutenzione di carri ferroviari di varia tipologia presso l’impianto OMV di Maddaloni Marcianise, per mezzo di lettera raccomandata, prot. n. 14974 del 20.04.2010, con l’operatore economico C.MR.S. S.r.l., per grave inadempimento a seguito di violazione degli obblighi contrattuali.

La presente annotazione è iscritta nel Casellario informatico in quanto considerata notizia utile per la tenuta del Casellario stesso e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche” .

Il provvedimento di iscrizione è stato impugnato con i seguenti motivi aggiunti:

6) Illegittimità derivata.

7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 - violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.P.R. 25.01.2000, n. 34 - violazione e falsa applicazione della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture n. 10 del 6.5.2003 - violazione dell’art. 97 Cost. - eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

L’A.V.C.P. non avrebbe potuto disporre l’annotazione censurata prima della scadenza dell’ordinario termine prescrizionale per l’impugnativa, innanzi al Giudice ordinario, della risoluzione del contratto del 30.05.2006 o comunque sarebbe stata obbligata ad integrare la medesima annotazione con tale ulteriore informazione.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti l’odierna ricorrente ha gravato le annotazioni sul Casellario Informatico, disposte dalla predetta Autorità, sempre a seguito di segnalazioni da parte di Trenitalia S.p.A., comunicate con nota prot. n. 21408/VISF/C/10/71548/LC del 22.02.2011, recapitata il 25.02.2011.

Sono stati sostanzialmente riprodotte le doglianze contenute nel primo ricorso per motivi aggiunti.

Con atto depositato in data 5.5.2011, si è costituita in giudizio l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con mero atto di costituzione formale.

Successivamente in data 28.10.2019, l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, alla stessa subentrata, ha prodotto una memoria difensiva.

Essa ha evidenziato che, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lettera d), del d.P.R. n. 34 del 2000, nel casellario sono inseriti in via informatica, per ogni impresa qualificata, tutte le altre notizie riguardanti le imprese, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, dall’osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.

Ha inoltre rilevato che, prima di procedere alle annotazioni, nel caso in esame ha effettuato una precisa istruttoria in contraddittorio tra la stazione appaltante e la ricorrente circa la disposta risoluzione contrattuale e/o revoca dell’aggiudicazione, richiedendo alle stesse chiarimenti con nota prot. n. 89482/VISF/C/10/28978/AT del 30.11.2010.

Con riferimento alla pretesa violazione della determinazione n. 10/2003 in data 6.5.2003 della medesima Autorità di vigilanza, e segnatamente dell’allegato C), lett. m), recante l’elenco esemplificativo dei possibili casi di cancellazione o di integrazione delle annotazioni, l’ANAC ha contestato che il menzionato allegato, oltre a rappresentare un elenco avente natura meramente esemplificativa, si riferisce a due precise e distinte ipotesi, ossia la cancellazione e la integrazione delle annotazioni, qui non ricorrenti.

Rileva poi che, ai fini dell’accertamento della causa di esclusione per negligenza dell’impresa, sarebbe sufficiente che questo sia avvenuto in via amministrativa, non dovendo invece attendersi l’eventuale proposizione di un giudizio.

Analoghe considerazioni varrebbero per il caso, qui ricorrente, di risoluzione per inadempimento di contratti pubblici.

Pertanto, la previsione di cui alla citata lett. m) della determinazione n. 10/2003 andrebbe intesa nel senso che, in pendenza dei termini per impugnare il provvedimento di esclusione (o in questo caso di risoluzione unilaterale dei contratti), all’impresa è attribuita unicamente la facoltà di chiedere che venga integrata l’annotazione nel Casellario Informatico nei sensi di cui sopra.

Se si ammettesse di subordinare l’iscrizione nel Casellario Informatico al definitivo accertamento giurisdizionale della legittimità dell’esclusione dall’appalto (o della risoluzione dei contratti) ovvero all’infruttuoso decorso del termine per proporre la citazione, si finirebbe per vanificare all’estremo la funzione a cui il Casellario Informatico è preposto.

Precisa poi che sulla disposta annotazione di che trattasi non è intervenuto alcun provvedimento giudiziale sospensivo, essendo, piuttosto, intervenuta un’ordinanza cautelare che ha respinto la relativa istanza della Società ricorrente prima che fosse adottato alcun provvedimento da parte dell’Autorità.

Infine nel 2019 è stata cancellata dalla stessa sopravvenuta Anac l’iscrizione della notizia della risoluzione nel casellario informatico.

La ricorrente ha prodotto una memoria defensionale, con cui ha controdedotto alle difese delle controparti. Essa ha altresì dichiarato di rinunciare in questa sede alla domanda risarcitoria, riservandosi, tuttavia, di riproporla in separato giudizio nei termini di legge.

Trenitalia, con propria ulteriore memoria, ha in primo luogo posto in rilievo che in data 27.09.2011 è stata disposta la chiusura del sistema di qualificazione dei fornitori di beni e prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. per i sottosistemi FR, FRO e RPS. Tale atto non è stato impugnato dalla ricorrente.

Inoltre in data 16.11.2011 è stato chiuso il sistema di qualificazione in questione per i sottosistemi di qualificazione costruzione di rotabili, riparazione di rotabili, prestazioni di servizi a limitato contenuto tecnologico e deicoibentatori ferroviari contenenti amianto, aventi i seguenti codici: CR, RR, PS e DEC.

Essa ha richiamato gli aggiornamenti sulla giurisprudenza in materia già in precedenza indicata.

In ogni caso ha assunto che il ricorso sarebbe improcedibile, per difetto di interesse, in quanto C.M.R.S. non ha impugnato i provvedimenti di definizione delle procedure da cui era stata esclusa, Trenitalia ha chiuso i sistemi di qualificazione dei settori speciali nel 2011 e la citata ricorrente ha espressamente rinunciato alla domanda risarcitoria, limitandosi a formulare una generica riserva di riproporla.

Trenitalia ha ribadito l’eccezione di difetto di giurisdizione, laddove parte ricorrente contesta i presupposti della risoluzione del contratto del 30.05.2006 e, purtuttavia, ha controbattuto puntualmente alle deduzioni ex adverso , avuto riguardo ad ogni singola contestazione.

Quanto al rilievo mosso da parte ricorrente in relazione alle proroghe, ha ribadito che esse erano necessitate ed espressamente giustificate dal fatto che l’appalto concerne “prestazioni condizionanti la regolarità dell’esercizio ferroviario, tale servizio non può subire interruzioni” .

Ha altresì ribadito la sufficienza del riferimento alla risoluzione contrattuale ai fini della ritenuta grave negligenza o malafede.

Ha rilevato in proposito che l’applicazione della clausola risolutiva espressa recherebbe in sé la valutazione della grave negligenza, che costituisce il presupposto contrattualmente accettato della relativa operatività, per cui non rileverebbe l’appunto di parte ricorrente secondo cui mancherebbe il riferimento alla gravità degli inadempimenti riscontrati da Trenitalia ed alla relativa imputabilità a una grave negligenza della ditta appaltatrice.

Ancora una volta ha controdedotto agli ulteriori vizi.

Nell’udienza pubblica di smaltimento dell’arretrato calendarizzata al 9.12.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 - Con il giudizio in esame, comprensivo di gravame introduttivo e di due ricorsi per motivi aggiunti, la ricorrente C.M.R.S. censura, rispettivamente, la propria cancellazione dal sistema di qualificazione dei fornitori di beni e dei prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A., la risoluzione del contratto DA/GC.GCR/M.2000.003/7 stipulato in data 30.05.2006 tra Trenitalia S.p.A. e la medesima, le revoche delle aggiudicazioni definitive della “trattativa n. 03/2010 del 29 marzo 2010 per l’affidamento in appalto del «servizio di supporto alla manutenzione programmata e correttiva alle carrozze assegnate alla Direzione Provinciale Bolzano»” , della “gara a procedura ristretta n. 140 del 2010 per l’affidamento in appalto del servizio di decoro rotabili della Direzionale Regionale Lazio per un importo di € 900.000,00” e della “gara a procedura ristretta n. 15/2009 del 4.11.2009 per l’affidamento in appalto del «servizio per il recupero del decoro interno ed esterno di 9 convogli utilizzati sulle relazioni Milano — Voghera/Brescia e Milano — Domodossola del parco rotabile in assegnazione alla Direzione Regionale Lombardia»” e la segnalazione di Trenitalia S.p.A. all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici dell’avvenuta risoluzione del contratto suindicata, nonché le annotazioni nel casellario informatico della predetta Autorità.

2 - Per quanto concerne la cancellazione dal sistema di qualificazione di Trenitalia e l’annotazione in ultimo richiamata, esse hanno esaurito i loro effetti.

2.1 - Segnatamente in data 27.09.2011 è stata disposta la chiusura del sistema di qualificazione dei fornitori di beni e prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. per i sottosistemi FR, FRO e RPS ed il 16.11.2011 è stato chiuso il sistema di qualificazione in questione per i sottosistemi di qualificazione costruzione di rotabili, riparazione di rotabili, prestazioni di servizi a limitato contenuto tecnologico e deicoibentatori ferroviari contenenti amianto, aventi i seguenti codici: CR, RR, PS e DEC.

2.2 - Nel 2019 è stata invece cancellata dall’Anac, sopravvenuta all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, l’iscrizione della notizia della risoluzione nel casellario informatico.

2.3 - Dato il lungo periodo decorso, hanno avuto esecuzione i contratti relativi alle procedure di cui la ricorrente era aggiudicataria definitiva.

3 - Conseguentemente la presente decisione deve assunta, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., unicamente per accertare l’eventuale illegittimità degli atti impugnati ai soli fini risarcitori, avendo comunque la ricorrente espresso chiara riserva di presentare la relativa domanda, dopo avervi allo stato rinunciato, così come dichiarato nella memoria conclusiva.

3.1 - Si ritiene al riguardo che, a fronte di tale esplicitata riserva, il Collegio non possa condividere la prospettazione di parte resistente secondo cui, data al momento la rinuncia alla domanda, il ricorso sia improcedibile.

4 - Deve rammentarsi che, tra gli atti gravati, vi è anche quello di risoluzione del contratto 30.05.2006 ed inoltre precise censure fanno riferimento a tale atto, laddove si difende il comportamento tenuto dalla ricorrente nel corso della sua esecuzione, che sarebbe tale da non integrare gli estremi per addivenire a tale decisione di Trenitalia.

4.1 - In proposito occorre precisare che, come anche eccepito da quest’ultima, risulta sottratto al sindacato di questo Giudice il vaglio della legittimità della risoluzione contrattuale e più in generale di dette questioni dedotte in ricorso, afferenti alla risoluzione contrattuale.

Infatti essa attiene alla fase successiva a quella concorsuale rientrante nella giurisdizione del Giudice amministrativo, segnatamente attiene alla fase dell’esecuzione contrattuale, nella quale emergono posizioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo, né al riguardo sussiste ex lege la giurisdizione esclusiva del medesimo Giudice.

5 - Passando all’esame degli motivi di doglianza che invece risultano scrutinabili, se ne deve affermare l’infondatezza per le ragioni che di seguito saranno esposte.

5.1 - Per quanto sopra, può prescindersi dall’esame delle eccezioni di improcedibilità sollevate da Trenitalia.

6 - In primo luogo C.M.R.S. rimarca la circostanza che il contratto era già scaduto quando ne è stata disposta la risoluzione.

Si ribadisce quanto detto sopra in ordine al difetto di giurisdizione del Giudice adito in relazione all’atto di risoluzione contrattuale, il quale in questa sede rileva solo quale atto presupposto di tutti gli altri atti impugnati nel giudizio in esame.

6.1 - Peraltro, come sarà meglio precisato dappresso, la grave negligenza o malafede, che qui assumono rilievo, possono essere desunti dalla stazione appaltante anche indipendentemente dalla risoluzione contrattuale, avuto comunque riguardo al comportamento tenuto dalla Società nell’esecuzione di precedenti prestazioni contrattuali.

6.2 - In ogni caso deve evidenziarsi che in realtà il contratto in questione non ha mai subito una cesura, essendo stato interrotto solo con la dichiarazione di risoluzione.

6.3 - Le proroghe concesse sono giustificate unicamente dall’esigenza di continuità del servizio.

In considerazione, infatti, del tipo di prestazioni oggetto del contratto, necessarie per il funzionamento dei treni, solo la loro continuità avrebbe potuto garantire la continuità del servizio rotabile stesso (un servizio deficitario è sempre meglio di un non servizio).

6.4 - Certamente tali proroghe non sono indice di apprezzamento della qualità, da parte della odierna resistente, essendo appunto semplicemente necessitate.

7 - Partendo dalla cancellazione di C.M.R.S. dal “sistema di qualificazione dei fornitori di beni e prestatori di servizi di Trenitalia S.p.A. sottosistema di qualificazione dei prestatori di servizi a limitato contenuto tecnologico” , deve dirsi che, ai sensi dell'art. 10.7 della Normativa Generale, la cancellazione dal sistema è disposta da Trenitalia, tra l’altro, quando si accerti che il soggetto “non sia più in possesso anche di uno solo dei requisiti di cui al precedente articolo 7, comma 1, lettera A” , recante l’indicazione dei requisiti di ordine generale, tra i quali figura (lett. j) l’insussistenza di “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti contratti con Trenitalia, ovvero con altre società del Gruppo Ferrovie dello Stato, aventi ad oggetto prestazioni anche diverse da quelle per le quali si richiede l’iscrizione al Sistema” .

7.1 - Quest’ultima previsione ricalca sostanzialmente quella di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs n. 163/2006, ratione temporis vigente, secondo la quale: “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara.” .

7.2 - Tale decisione non assume carattere sanzionatorio, costituendo invece le su citate norme di cui è stata fatta in concreto applicazione norme inderogabili a presidio dell’elemento fiduciario che connota imprescindibilmente i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

8 - Le richiamate norme attribuiscono un potere ampiamente discrezionale all’Amministrazione, cui è riservata la potestà di valutare la gravità delle infrazioni commesse, con riferimento alla specificità del rapporto, e di reputare se, a causa del comportamento tenuto dalla Società, sia venuto meno il rapporto fiduciario con la medesima, al punto da non consentirle ulteriori possibilità di contrattare con la stessa (il che avviene in conseguenza della cancellazione de qua ).

9 - Quanto all’individuazione in concreto della fattispecie di che trattasi, occorre evidenziare che, come si è illustrato in narrativa, i provvedimenti in parola sono stati preceduti dalla risoluzione del contratto del 30.05.2009.

Pur ribadendo quanto affermato sopra in ordine all’impossibilità di questo Giudice di vagliare l’atto di risoluzione contrattuale, non può lo stesso non considerarlo come dato presupposto.

9.1 - Quindi va rilevato che alla risoluzione contrattuale è sottesa già una valutazione, da parte di Trenitalia, circa tale situazione di negligenza o mala fede.

In questo caso essa è stata preceduta da contestazioni per numerosi ritardi nella consegna dei carri, da critiche sull’esecuzione degli interventi, che hanno determinato anche una serie di penali, e da ulteriori numerose contestazioni.

9.2 - Ciò evidenziato, la risoluzione del contratto rappresenta una circostanza di per sé idonea ad integrare il presupposto della “valutazione motivata della grave negligenza nell’esecuzione di precedenti contratti con Trenitalia, ovvero con altre società del Gruppo Ferrovie dello Stato” , che, a norma dell'art. 10.7 della Normativa Generale citato, comporta la cancellazione dal sistema di qualificazione qui in rilievo.

9.3 - Diversamente da quanto dedotto in ricorso, nessun particolare elemento psicologico deve, infatti, essere individuato in capo alla Società al fine di poter ravvisare la grave negligenza o mala fede.

10 - Ne deriva che legittimamente Trenitalia ha proceduto alla cancellazione dal proprio sistema di qualificazione, non essendo peraltro affatto tenuta ad optare per la mera sospensione, così come invece invocato dalla ricorrente.

11 - Proprio il rilievo attribuito alla risoluzione contrattuale quale ‘elemento indicativo della grave negligenza o malafede’ comporta poi che non possa ravvisarsi il difetto di motivazione, denunciato in questa sede.

12 - Infine il dedotto mancato instaurarsi del contraddittorio non vale ad inficiare la legittimità della cancellazione de qua , stante comunque, da una parte, la risoluzione contrattuale a monte, assunta dopo un lungo ed articolato confronto tra le parti, ex se sufficiente a sorreggerla, e, dall’altra, l’ampia discrezionalità al riguardo in capo alla stazione appaltante.

13 - Le revoche delle aggiudicazioni pure censurate in questa sede sono immediatamente conseguenti alla cancellazione dal sistema di qualificazione.

13.1 - Valga, pertanto, per le stesse, quanto detto sinora.

14 -In conclusione il ricorso introduttivo è in parte inammissibile ed in parte infondato e da respingere.

15 - Passando ai due ricorsi per motivi aggiunti, essi hanno ad oggetto l’impugnativa delle annotazioni sul casellario informatico dell’allora Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

16 - Evidentemente, per quanto sino visto e considerato, non sussiste la dedotta illegittimità derivata.

17 - Sostiene altresì la C.M.R.S., articolando un autonomo motivo di doglianza, che l’A.V.C.P. non avrebbe potuto disporre l’annotazione censurata prima della scadenza dell’ordinario termine prescrizionale per l’impugnativa, innanzi al Giudice ordinario, della risoluzione del contratto del 30.05.2006 o comunque sarebbe stata obbligata ad integrare la medesima annotazione con tale ulteriore informazione.

17.1 - Deve rilevarsi che, ai sensi dell’art. 27, comma 2, lettera d), del d.P.R. n. 34 del 2000, nel casellario sono inseriti in via informatica, per ogni impresa qualificata, oltre ad una serie dettagliata di dati, “tutte le altre notizie riguardanti le imprese, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, che sono dall’osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.” .

17.2 - Condividendo la posizione dell’Autorità, deve ritenersi che, ai fini dell’accertamento della causa di esclusione per negligenza dell’impresa, è sufficiente che questo sia avvenuto in via amministrativa, non dovendo invece attendersi l’eventuale proposizione di un giudizio.

Se, infatti, si ammettesse invece di subordinare l’iscrizione nel Casellario Informatico al definitivo accertamento giurisdizionale della legittimità dell’esclusione dall’appalto (o della risoluzione dei contratti) ovvero all’infruttuoso decorso del termine per proporre la citazione, si finirebbe per vanificare all’estremo la funzione a cui il Casellario Informatico è preposto.

18 - In proposito non si ravvisa neppure la denunciata violazione della determinazione n. 10/2003 in data 6.5.2003 della medesima Autorità di vigilanza, e segnatamente dell’allegato C), lett. m), recante l’elenco esemplificativo dei possibili casi di cancellazione o di integrazione delle annotazioni.

18.1 - Detto allegato, oltre a rappresentare un elenco avente natura meramente esemplificativa, si riferisce a due precise e distinte ipotesi, ossia la cancellazione e la integrazione delle annotazioni, qui non ricorrenti.

18.2 - Pertanto, la previsione di cui alla citata lett. m) della determinazione n. 10/2003 potrebbe essere intesa nel senso che, in pendenza dei termini per impugnare il provvedimento di esclusione (o in questo caso di risoluzione unilaterale dei contratti), all’impresa è attribuita unicamente la facoltà di chiedere che venga integrata l’annotazione nel Casellario Informatico.

18.3 - Ne deriva che anche i due ricorsi per motivi aggiunti devono essere respinti, in quanto infondati.

19 - Le spese seguono la soccombenza, ponendosi a carico di C.M.R.S., e vanno liquidate come in dispositivo.