Pubblicato il 09/08/2024

N. 04610/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05086/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5086 del 2023, proposto da
Iliad Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D I, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Marigliano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio fisico eletto in Napoli, alla via Melisurgo n. 15;

nei confronti

Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico legale in Napoli, alla via Diaz, n. 11 presso la sede di quest’ultima;
Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l''accertamento dell''inefficacia,

ex art. 2, comma 8 bis, l. n. 241 del 1990 e art. 31, comma 4, c.p.a,

- del provvedimento prot. n. 26536 dell''11 agosto 2023 avente ad oggetto “ Sospensione S.C.I.A. Protocollo SUAP: REP PROV NA/NA-

SUPRO

22253 del 10.03.2023” ;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento avente ad oggetto la sospensione S.C.I.A., prot. n. 26536 dell'11 agosto 2023;

- dell'art 9 “ Criteri di compatibilità territoriale - Divieto di installazione punto D) (zone urbane consolidate residenziali) ed E) (zone di completamento a prevalenza residenziale)" del regolamento comunale approvato con Delibera di Consiglio n.113 del 20 dicembre 2007;

- di ogni altro atto presupposto, collegato e/o conseguenziale;

in via subordinata e gradata,

- dell'art. 37 delle NTA del PUC approvato con Delibera di Consiglio Comunale n. 19 del 30 maggio 2022;

in via ulteriormente subordinata, per la disapplicazione:

- dell'art 9 “ Criteri di compatibilità territoriale - Divieto di installazione punto D) (zone urbane consolidate residenziali) ed E) (zone di completamento a prevalenza residenziale)" del regolamento comunale approvato con Delibera di Consiglio n.113 del 20 dicembre 2007;

- dell'art. 37 delle NTA del PUC approvato con Delibera di Consiglio Comunale n. 19 del 30 maggio 2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marigliano e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori, E R per il Comune intimato, e Alessandro Ferri dell'Avvocatura Distrettuale.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ricorrente Iliad S.p.A. è una società di servizi di telefonia mobile presente nel mercato italiano a partire dal maggio 2018, titolare dell’autorizzazione generale per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni elettroniche, in qualità di Mobile Network Operator, rilasciata dall’allora Ministero dello Sviluppo Economico, e dotata di infrastrutture di rete mobile sul territorio italiano.

Ha premesso

- di aver presentato, in data 10 marzo 2023, al Comune di Marigliano un’istanza di autorizzazione ai sensi degli artt. 87 e 88 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, di cui al d.lgs 259/2003 (ora artt. 44 e 49), per la realizzazione di una stazione radio base, in Corso Umberto I, n. 88 (NCT foglio 19 p.lla 199 e NCEU foglio 19 p.lla 34);

- di aver ottenuto, in data 3 aprile 2023, parere radioprotezionistico ambientale favorevole dall’Arpa Campania, Dipartimento Provinciale di Napoli;

- di aver ritenuto perfezionato il titolo autorizzatorio per silenzio assenso, in data 8 giugno 2023, per decorrenza dei termini di legge dalla presentazione dell’istanza, in assenza di un diniego e di qualsiasi atto di dissenso da parte di altre Amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili;

– di aver avuto positiva conclusione del procedimento di verifica amministrativa della denuncia dei lavori, in data 13 luglio 2023, da parte del Genio civile di Napoli;

- di aver ricevuto, in data 11 agosto 2023, dal Comune di Marigliano disposizione di sospensione dei lavori riferita ad una SCIA, fondata sul presunto contrasto dell’opera con l’art 9 del regolamento comunale approvato con Delibera di Consiglio comunale n. 113 del 20.12.2007 e con l’art. 37 delle NTA del PUC, approvato con Delibera di Consiglio comunale n. 19 del 30.05.2022;

- di avere inviato, in data 23 agosto 2023, osservazioni all’amministrazione, rimaste prive di riscontro.

2. Avverso gli atti impugnati ha dedotto la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.

Dopo aver chiarito di aver presentato un’istanza volta al rilascio, da parte del Comune, non di una SCIA, come asserito nell’atto impugnato, ma di un’autorizzazione ai sensi degli artt. 44 e 49 del d.lgs. n. 259 del 2003, la ricorrente ha dedotto, in particolare, la contrarietà di detto atto alla normativa vigente in materia di installazione degli impianti di telecomunicazioni, con specifico riferimento alla formazione del silenzio assenso. Ha contestato all’ente locale di non avere adottato alcun tempestivo provvedimento inibitorio, ritenuto necessario per bloccare la realizzazione dell’impianto, attesa l’intervenuta formazione del titolo autorizzativo per tacito assenso, a seguito del decorso del termine di 90 gg. previsto dall’art. 87 del d.lgs. 259/2003 ( rectius ora 60 giorni ai sensi dell’art. 44, comma 10, d.lgs. n. 259/2003), durante il quale nessuna richiesta istruttoria è stata avanzata dall’amministrazione.

Ha, altresì, contestato all’ente locale di aver adottato un atto di sospensione senza termine e di non aver specificato le ragioni della sospensione.

Avverso il regolamento comunale approvato con Delibera di Consiglio comunale n. 113 del 20 dicembre 2007 ha dedotto la violazione, ravvisata nella previsione di cui al gravato art. 9, dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001 per aver posto divieti generalizzati di localizzazione in intere zone del territorio comunale.

Ha, inoltre, ritenuto inconferente il richiamo all’art 37 delle NTA del PUC approvato dal Consiglio comunale con Delibera n. 19 del 30 maggio 2022, in quanto ai sensi dell’art. 43, comma 4, del d.lgs. n. 259 del 2003, le reti di comunicazioni elettronica sarebbero assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria e, come tali, compatibili con ogni destinazione funzionale prevista dalla pianificazione urbanistica al fine di assicurare un servizio capillare.

3. Il Ministero dell’Interno si è costituito in data 13.11.2023 e, con memoria del 14.11.2023, ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva per avere il giudizio ad oggetto un procedimento di esclusiva competenza del Comune di Marigliano, al quale sono riconducibili i provvedimenti impugnati (in particolare l’atto sospensione della S.C.I.A.).

4. Il Comune di Marigliano si è costituito in giudizio in data 24.11.2023 per resistere al ricorso, assumendo una carenza documentale dell’istanza presentata dalla ricorrente, in quanto priva del progetto dei lavori, e contestando la predisposizione del progetto da parte di soggetto non abilitato. Ha, altresì, eccepito la tardività dell’impugnazione del Regolamento comunale adottato nel 2006 e modificato nel 2007.

Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti per ribadire le reciproche posizioni.

5. Alla pubblica udienza del 23 maggio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.

6.1. Giova preliminarmente osservare che l'art. 44 comma 10 (in precedenza art. 87 comma 9) del d.lgs. n. 259 del 2003, prevede che le istanze di autorizzazione all'installazione di impianti di telefonia si intendono accolte per " silentium " qualora entro il termine di 90 giorni (attualmente 60 giorni) non sia comunicato all'interessato un atto espresso di diniego. Nell'ambito del procedimento di formazione del silenzio-assenso, deve ricomprendersi anche la valutazione dei profili documentali, urbanistici e regolamentari connessi alla realizzazione del progetto (così come la richiesta di integrazione o la contestazione della produzione documentale) i quali, per esigenze di semplificazione del procedimento, vanno appunto verificati all'interno della fase istruttoria e non al di fuori di essa.

Appunto, nell’occasione, risulta che è stata presentata una istanza autorizzatoria nei termini suddetti, e non una SCIA (come invece erroneamente supposto nell’impugnato provvedimento inibitorio).

Da quanto detto discende, per un orientamento giurisprudenziale consolidato, e da cui non vi è ragione di discostarsi, (cfr. ex multis T.A.R. Napoli, sez. VII, da ultimo sent. n. 2450/2023;
in termini sent. n. 2579/2014), che, una volta formatosi il silenzio-assenso, l'ufficio preposto non può intervenire successivamente e pronunciarsi sulla domanda, se non previo annullamento in sede di autotutela del provvedimento di assenso in precedenza perfezionatosi, nel rispetto – tuttavia - dei requisiti formali e sostanziali previsti appunto per l'esercizio del suddetto potere, e, in particolare, sempre che sussista un effettivo interesse pubblico al ripristino della legalità.

6.2. Nel caso di specie è incontestato che il silenzio-assenso risulti pacificamente formatosi per decorrenza del termine dalla presentazione dell’istanza.

Dagli atti risulta, infatti, che:

- l’istanza per la realizzazione di impianto di radio-trasmissione per rete di telefonia mobile è stata presentata da Iliad Italia s.p.a. in data 10 marzo 2023;

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