Pubblicato il 01/02/2024

N. 00105/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00576/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 576 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Azienda Speciale Multiservizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94437225ED, rappresentata e difesa dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Vercelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Piemonte, non costituita in giudizio;

nei confronti

Afm – Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesca Dealessi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- per l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale di Vercelli n. 678 del 23 giugno 2023, avente ad oggetto “Gara a procedura aperta ai sensi dell'art. 60 d.lgs. 50/2016 e ss.mm.ii., per l'affidamento in concessione del servizio di gestione della farmacia ex comunale n. 4 di Vercelli: revoca aggiudicazione e contestuale scorrimento della graduatoria”; nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale e comunque connesso e, in particolare: della nota del Direttore del S.S. Acquisizione beni e servizi e gestione contratti e del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale di Vercelli prot. n. 36501 del 23 giugno 2023 recante la comunicazione della deliberazione n. 678 del 23 giugno 2023; delle note dei medesimi prot. n. 34923 del 16 giugno 2023 e del 5 giugno 2023; della nota del Direttore del S.S. Acquisizione beni e servizi e gestione contratti prot. n. 30355 del 26 maggio 2023; della nota prot. n. 30244 del 26/5/2023 e degli altri eventuali atti, di data ed estremi ignoti, con cui la ASL ha chiesto alla Regione Piemonte la sospensione temporanea dell'apertura della farmacia sopra indicata solo fino al 24 luglio 2023 e della nota prot. n. 31304 del 1° giugno 2023 e degli altri eventuali atti, di data ed estremi ignoti, con i quali la Regione ha autorizzato la sospensione temporanea dell'apertura della farmacia per il termine richiesto;

- nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto che sia stato o dovesse essere stipulato tra l'Azienda Sanitaria Locale di Vercelli e l'Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli; con domanda di subentro della ricorrente nell'aggiudicazione e nel contratto ai sensi degli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo; ed in subordine per la condanna dell'Azienda Sanitaria Locale di Vercelli al risarcimento dei danni cagionati alla ricorrente con i provvedimenti sopra impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Azienda Speciale Multiservizi il 9/10/2023:

- per l’annullamento della deliberazione del 2 settembre 2023, n. 936, pubblicata nell'Albo pretorio dal 4 settembre 2023, non comunicata alla ASM, con cui il Direttore Generale della A.S.L. di Vercelli ha preso atto “che l'aggiudicazione disposta con la deliberazione n. 678 del 23.6.2023 pubblicata all'Albo Pretorio in data 29.6.2023, è divenuta efficace”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli e di Afm – Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. A M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione n. 1143 del 13.10.2022 -come rettificata da deliberazione n. 1183 del 27.10.2022- l’Azienda Sanitaria Locale di Vercelli (ASL di Vercelli) ha avviato una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 D. Lgs. n. 50/2016, contrassegnata da CIG 94437225ED, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione della farmacia ospedaliera esterna (ex comunale n. 4 di Vercelli) per la durata di dieci anni.

La disciplina concernente la localizzazione della farmacia e la disponibilità dei locali risulta compendiata nell’art. 3 del capitolato speciale (doc. 2 di parte ricorrente, pagg. 3-4), in merito alla quale, tramite chiarimento n. 12, l’amministrazione ha precisato che “ l’offerente dovrà presentare, pena esclusione, una dichiarazione di impegno di disporre di un locale da destinarsi a farmacia nel perimetro indicato all’art. 3 del Capitolato entro la data di aggiudicazione; in caso di mancanza del locale verrà revocata l’aggiudicazione ” (doc. 3 dell’ASL di Vercelli, pag. 3).

Ai sensi del capitolato, inoltre, l’aggiudicazione avrebbe avuto effetto immediatamente vincolante per il concessionario (art. 25); sicché, in caso d’inadempimento all’obbligo di stipula del contratto “ nei termini che verranno prescritti ”, l’aggiudicazione sarebbe decaduta e la garanzia provvisoria, escussa (art. 26) (doc. 3 di parte ricorrente, pag. 13). Analogamente, il disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario, “ entro il termine prescritto dal concedente con apposita richiesta ”, l’obbligo di fornire documenti e dati necessari alla stipula del contratto (art. 19), con conseguente decadenza dell’aggiudicazione, e, di nuovo, escussione della cauzione provvisoria, in caso di omessa sottoscrizione del contratto “ nel termine di 5 giorni dalla data di ricezione dalla richiesta ” (doc. 1 di parte ricorrente, pag. 32-33).

Alla gara hanno partecipato l’odierna ricorrente Azienda Speciale Multiservizi del Comune di Venaria Reale (ASM Venaria) e la concessionaria uscente Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Vercelli (AFM Vercelli), che, nelle more, ha impugnato in altro giudizio (iscritto al n. di r.g. 1190/2022) la delibera d’indizione della gara.

In esito alla graduatoria finale, l’ASL di Vercelli ha disposto, con deliberazione n. 383 del 30.3.2023, l’aggiudicazione della procedura in favore di ASM Venaria, dichiarata efficace con provvedimento n. 545 del 24.5.2023.

Seguiva, quindi, un intenso scambio di note tra l’amministrazione sanitaria e l’aggiudicataria circa la sottoscrizione del contratto e il termine per avviare la sede farmaceutica.

A fronte dell’invio dall’ASL di Vercelli della bozza del contratto di concessione con decorrenza dal 24.7.2023 (doc. 9 di parte ricorrente), ASM Venaria, deducendo esigenze organizzative e dando atto del separato contenzioso promosso dalla controinteressata avverso la delibera di gara, ha domandato il differimento del termine al 18.9.2023 (doc. 10 di parte ricorrente), contestualmente proponendo che il contratto acquistasse efficacia dal giorno successivo alla sottoscrizione e recepisse il cronoprogramma da essa proposto (doc. 13 bis).

Con due successive note (docc. 13 e 15 di parte ricorrente) l’amministrazione sanitaria ha ribadito l’inderogabilità della data del 24.7.2023 -motivata dall’indisponibilità di AFM Vercelli (quale concessionaria uscente) a prorogare ulteriormente la gestione provvisoria e dalla improcrastinabilità, oltre quel termine, della sospensione straordinaria del servizio assentita dalla Regione Piemonte- e ha intimato la stipula del contratto entro cinque giorni anche ai sensi dell’art. 2 D.L. 76/2020.

Con atto del 21.6.2023 (doc. 16 di parte ricorrente), ASM Venaria, stigmatizzando la condotta dell’amministrazione (per aver imposto unilateralmente la data di attivazione del servizio e aver giustificato l’inderogabilità della data del 24.7.2023 con l’indisponibilità del concessionario uscente) nonché il richiamo asseritamente improprio al D.L. 76/2020, ha opposto il proprio rifiuto alla sottoscrizione del contratto senza il richiesto differimento del termine.

Con deliberazione n. 678 del 23.6.2023, comunicata in pari data ad ASM Venaria (docc. 17 e 18 ricorrente), l’ASL di Vercelli ha quindi dichiarato la “ decadenza dall’aggiudicazione del Concessionario, ai sensi dell’art. 20 del Disciplinare di gara ”, revocando la deliberazione di aggiudicazione n. 383 del 30.3.2023 e trattenendo la cauzione provvisoria versata dall’aggiudicataria. Con il medesimo provvedimento l’ASL procedeva anche, mediante scorrimento della graduatoria, ad aggiudicare la concessione alla seconda classificata AFM Vercelli, affidandole il servizio in via d’urgenza.

Avverso tali atti e gli altri meglio specificati in epigrafe è insorta ASM Venaria che, con ricorso notificato il 5.7.2023 e depositato il 12.7.2023, ne ha chiesto l’annullamento, sulla scorta dei seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, dell’art. 1183 del codice civile, dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016; degli articoli 2 e 8 del d.l. n. 76/2020 e degli articoli 113 e 119 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265. Difetto e contraddittorietà della motivazione e dell’istruttoria. Violazione dei principi della par condicio, della buona fede, correttezza e proporzionalità.

Rileva parte ricorrente che sia gli atti di gara sia le fonti ordinamentali disciplinano solo la tempistica per la stipula del contratto e non anche per l’avvio del servizio, la cui eventuale tardività ex art. 2 D.L. 76/2020 deve valutarsi, in accordo al criterio casistico ivi stabilito, in base alla peculiare natura della prestazione richiesta. In gara i concorrenti dovevano