Pubblicato il 10/01/2023

N. 00012/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00588/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 588 del 2022, proposto da
S.E S.r.l.u., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Petritoli e Provincia di Fermo - Stazione Unica Appaltante, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Einnova S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Nunzio Sforza e Lucia Mentili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

1 – del bando e disciplinare di “GARA A PROCEDURA APERTA PER L'AFFIDAMENTO IN APPALTO QUINQUENNALE DELLA GESTIONE ASSOCIATA DEI SERVIZI DI IGIENE URBANA NEI COMUNI DI PETRITOLI, ORTEZZANO, MONTE VIDON COMBATTE E MONTE RINALDO (FM) - CIG: 89619589B1” se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

2 – del provvedimento di “verifica congruità dell'offerta economicamente più vantaggiosa ditta SO.ECO srl di Montegranaro” del RUP del Comune di Monte Rinaldo del 28.8.2022;

3 - del provvedimento di esclusione dalla gara europea a procedura aperta associata dei servizi di igiene urbana nei comuni di Petritoli, Ortezzano, Monte Vidon Combatte e Monte Rinaldo - CIG: 89619589B1 della Stazione Unica Appaltante del 30.08.2022 cod. 31SERV013/2021;

4 – della determina della Provincia di Fermo Settore I Affari Generali – Contratti – SUA – Risorse Umane - Registro Generale n. 534 del 30.8.2022 – Registro Settore n. 202 del 30.8.2022 di approvazione verbali di gara ed atto di aggiudicazione definitiva ed efficace a favore della ditta Einnova S.r.l.;

5 –dei seguenti ulteriori atti: verbale n. 1 del 13.12.2021;
n. 2 del 18.1.2022;
n. 3 del 25.2.2022, n. 4 del 1° marzo 2022;
n. 5 del 30.8.2022;

6 - del capitolato speciale di appalto e della relazione tecnica allegata alla gara, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

7 - di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso, conseguente se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

8 – del provvedimento di approvazione della graduatoria formulato dalla Stazione Appaltante;

9 – della mancata verifica della congruità dell'offerta della controinteressata;

e per

- la dichiarazione dell'inefficacia del contratto di appalto, ai sensi dell'art. 121 e ss. del D.Lgs. n. 104/2010, ove medio tempore stipulato tra l'amministrazione appaltante e l'aggiudicataria in via definitiva della gara

e con espressa

richiesta

della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile all'immediata stipula del contratto – subentrando quindi all'aggiudicataria – a all'immediato avvio di lavori messi a gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Petritoli, di Einnova S.r.l. e della Provincia di Fermo - Stazione Unica Appaltante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2022 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza 22 dicembre 2022, n. 781;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente ha preso parte, unitamente alla ditta Einnova, alla procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Stazione Unica Appaltante operante presso la Provincia di Fermo (di seguito S.U.A.) per conto dei Comuni di Petritoli (capofila), Monte Vidon Combatte, Monte Rinaldo e Ortezzano, avente ad oggetto “Gara a procedura aperta per l’affidamento in appalto quinquennale della gestione associata dei servizi di igiene urbana nei comuni di Petritoli, Ortezzano, Monte Vidon Combatte e Monte Rinaldo (FM)”;
all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, S.E è risultata prima graduata, ma, essendo l’offerta risultata anomala, essa è stata sottoposta a verifica di congruità. Nel corso del sub-procedimento, S.E ha presentato le prime giustificazioni in data 21 marzo 2022 e le seconde giustificazioni in data 26 maggio 2022, ritenute non soddisfacenti dal R.U.P. (che era stato nominato nella persona del responsabile pro tempore dell’Area Tecnica del Comune di Monte Rinaldo);
da ultimo si è anche svolta, in data 19 luglio 2022, l’audizione orale del legale rappresentante della ditta.

Con verbale del 28 agosto 2022, recepito dalla S.U.A. nel provvedimento del 30 agosto 2022, il R.U.P. ha però ritenuto non giustificato il ribasso offerto da S.E, la cui offerta è stata ritenuta anomala e dunque passibile di esclusione. La gara è stata dunque aggiudicata, per scorrimento, a Einnova.

Queste, in sintesi, le ragioni si cui si è fondata l’esclusione, quali risultano dal verbale del 28 agosto 2022: “ 1) Costi forniture e spese generali:

Costi forniture e dettaglio delle spese generali non esplicitati e quindi non valutabili, nonostante tre occasioni di confronto.

2) Spese per il personale:

Nonostante l’indicazione di utilizzo di personale con contratti “atipici” di cui non è stata data alcuna evidenza “per tabulas” e la mancanza di informazioni in merito a tutta una serie di servizi aggiuntivi che la ditta in modo non esplicativo ha inserito all’interno delle altre voci di impegno di personale, cosa essa stessa non congrua per definire il reale costo degli interventi, il mero conteggio delle ore di personale calcolato sulla base dell’offerta tecnica presentata in sede di gara effettuato dal RUP, stima in oltre 400 ore di personale aggiuntive rispetto a quanto dichiarato dalla ditta SO.ECO

Pertanto, il costo aggiuntivo del personale è stimato in € 400*26,17 (costo medio orario personale) = € 10.468,00.

3) Spazzamento meccanizzato

Alla luce di quanto sopradetto, rispetto alla spesa indicata in sede di giustificazioni l’importo da considerare aggiuntiva è pari ad € 1.250,00*12- € 1.250,00 = € 13.750,00

4) Ricavi dalla vendita dei rifiuti da riciclare tramite il CONAI

Con una tabella riassuntiva sui materiali più importanti economicamente, si stimano i minori ricavi sulla base delle quantità dichiarate in progetto di percentuali di raccolta differenziata dei materiali più pregiati e quindi di pesi dei materiali, funzionali, come proposto, allo stesso progetto di miglioramento di qualità ambientale, come dichiarato più volte:

I maggiori ricavi previsti in tabella di pagina 2 delle giustificazioni del 23/3/2022 erano stimati in € 47.225,00 da cui venivano detratti i costi del 30% per la selezione presso gli impianti di smaltimento, per cui i maggiori ricavi la ditta li ha stimati in € 33.058.00.

I minori ricavi stimati dal RUP sono € 17.853,41 da cui detratto il 30% per la selezione di cui sopra il minore ricavo è pari ad € 12.497,89

La somma dei minori introiti e dei maggiori costi, rispetto alla previsione della ditta, è=10.468,00+13.750,00+12.497,89 = € 36.715,89

L’offerta annuale della ditta, al netto del ribasso è di € 259.110,05.

Il costo dei servizi indicato dai giustificativi è € 231.805,00.

L’utile di impresa dichiarato è € 27.305,05.

Il maggior onere calcolato è € 36.827,30.

Il costo totale dei servizi è di € 231.805,00 + 36.715,89 = € 268.632,30

La perdita annuale della ditta risulta calcolata in € 9.522,25.

Alla luce delle considerazioni precedenti, sulla base delle documentazioni prodotte in sede di giustificazioni ed in sede di audizione in contradditorio del 19/7/2022, tenuto conto che le stesse non hanno sufficientemente e chiaramente esplicitato l’offerta presentata in sede di gara, si dichiara concluso il procedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla ditta SO.ECO SRLU con sede a Montegranaro, ritenendola anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando e quindi non congrua, non sostenibile e non realizzabile ”.

2. Dopo aver riepilogato sinteticamente l’andamento della gara, S.E censura la propria esclusione e l’aggiudicazione dell’appalto a Einnova per i seguenti motivi:

a) violazione e/o mancata applicazione di legge (art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016). Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 97 e 30, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016). Violazione, falsa ed errata applicazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi di tutela della concorrenza, trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria.

Con il primo motivo S.E censura il giudizio di anomalia espresso dal R.U.P. e recepito dalla S.U.A., evidenziando quanto segue:

- il responsabile del procedimento ha proceduto a ricalcolare, dopo due note esplicative fornite da essa ricorrente e l’audizione orale, l’utile d’impresa pervenendo ad una perdita annua di € 9.522,25. In particolare sono state valorizzate, in negativo, quattro componenti dell’offerta economica: i) costo delle forniture e spese generali;
ii) spese per il personale in relazione alle ore lavorative ricalcolate;
iii) costo dello spazzamento meccanico;
iv) minori ricavi dalla vendita delle frazioni riciclabili;

- prima di indicare gli errori di valutazione in cui è incorso il R.U.P. è opportuno ricordare quali sono i principi giurisprudenziali elaborati in merito alla verifica di anomalia. In base all’art. 97 del Codice degli Appalti, così come chiarito dall’ANAC con delibera n. 475 del 23 maggio 2018, l’operatore economico, in sede di verifica di congruità dell’offerta, deve dimostrare alla stazione appaltante che il prezzo offerto è sufficiente a garantire la corretta e puntuale esecuzione del servizio, per cui le relative giustificazioni possono concretizzarsi nell’illustrazione dei motivi economici e/o tecnici che gli hanno consentito di praticare un determinato ribasso, come ad esempio quelli relativi a: economie del processo produttivo;
particolari soluzioni tecniche prescelte, condizioni di mercato particolarmente agevolate di cui può usufruire. La norma, poi, prevede che la stazione appaltante escluda l’offerta solo se la prova fornita non giustifichi sufficientemente il basso livello dei prezzi o dei costi proposti o se accerti che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali;
b) non rispetta gli obblighi in materia di subappalto;
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all’entità e alle caratteristiche specifiche dell’appalto;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali. Quanto alle valutazioni che la stazione appaltante deve svolgere una volta ricevute le giustificazioni, la giurisprudenza ha poi affermato i seguenti principi: e) la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica e deve mirare ad accertare l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono;
f) ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dal concorrente;
g) la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché essa va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa, tenuto conto della sua organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne;
h) in fase di verifica dell’anomalia è consentito al concorrente di dimostrare che determinate voci di prezzo indicate in offerta erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggior costo di altre, incidendo finanche sull’utile esposto al fine di giungere ad una compensazione tra sottostime e sovrastime, che lasci l’offerta affidabile e seria;

- ciò premesso, dalla lettura del verbale del R.U.P. datato 28 agosto 2022 si evince che il giudizio di anomalia si fonda sull’asserita inattendibilità di quattro voci dell’offerta economica, rispetto alle quali si possono svolgere le seguenti considerazioni.

A) Costo delle forniture e spese generali.

I costi delle forniture non sono stati indicati in modo analitico in quanto ricompresi nella Voce 3 delle giustificazioni del 26 maggio 2022. Infatti l’importo ivi indicato (€ 29.500,00) comprende tanto il costo di bidoncini e cassonetti (€ 13.247,00/annui, oltre IVA) quanto attrezzature minori e materiali di consumo (€ 16.253,00).

Le voci di costo per spese generali amministrative e polizze assicurative non sono invece da considerare sottostimate in quanto la ditta svolge il servizio in altri 17 Comuni del fermano e, pertanto, le spese di amministrazione sono spalmate fra tutti questi appalti. In particolare, i costi per le varie assicurazioni (RCT, RCO, RCA) ammontano complessivamente a € 4.459,00/anno, a copertura di tutti gli appalti gestiti dall’impresa. Tale costo, imputato ad ogni singolo Comune, ammonta ad € 250,00/anno, che, sommato al costo della polizza fideiussoria definitiva da stipularsi per il presente appalto, darebbe luogo ad una spesa non superiore a 800,00 €/anno. Tali importi, pertanto, sono del tutto adeguati nell’ambito dei costi per l’esecuzione dell’appalto.

B) Spese per il personale.

Come già indicato nel progetto tecnico ed in sede di audizione, l’organizzazione aziendale posta in essere da S.E prevede l’impiego di nuove attrezzature e di tecnologie di lavoro che consentono alla ditta di minimizzare il numero dei trasporti di rifiuti nelle varie piattaforme, riducendo di conseguenza le ore di lavoro dei dipendenti e i relativi costi di esercizio (nonché le emissioni in atmosfera). Questa organizzazione, già sperimentata e collaudata negli altri 17 Comuni del fermano in cui la ricorrente già opera, ha permesso di raggiungere risultati eccellenti in termini di efficienza sul lavoro, di raccolta differenziata e di risparmio economico, con piena soddisfazione sia per la stessa S.E sia per le amministrazioni comunali interessate.

Venendo ad esaminare i rilievi del R.U.P., si deve rilevare che le 400 ore stimate in più sono circa sette ore settimanali, ossia un’ora al giorno circa. Sebbene il R.U.P. abbia ricalcolato 400 ore in più per svolgere il servizio, le attrezzature dell’azienda, tutte di proprietà e quindi a costo zero, le permettono di avere risparmi economici su diversi fronti di raccolta. Infatti, come già riportato nell’offerta tecnica, le frazioni recuperabili saranno conferite nelle presse container (macchinari industriali utilizzati in svariati contesti e necessari a diversi tipi di lavorazioni, in questo caso sono utilizzate per una riduzione volumetrica spinta e consentono di ridurre notevolmente il numero di viaggi per il trasporto dei rifiuti nelle piattaforme dove avviene il loro recupero).

Questa modalità di lavoro consente di ridurre il tempo che impiega l’addetto alle operazioni di raccolta, di migliorare la fruibilità del servizio, di ottenere la riduzione dei costi in termini di minor carburante a seguito delle minori percorrenze, dato che in questo modo il centro di raccolta diventa il luogo più funzionale per la gestione dei rifiuti recuperabili. Questo sistema consente una riduzione delle ore di lavoro necessarie per il recupero e il conferimento delle tre frazioni riciclabili (vetro, plastica e carta), come dimostrano le tabelle sinottiche riportate alle pagg. 14 e 15 del ricorso. Tali risparmi, sia in termini di ore lavorative che in termini di costo, ammontano a:

i) - 534 ore/anno;

ii) - 9.105,00 €/anno (come risulta dalle tabelle riepilogative riportate a pag. 16 del ricorso).

Va inoltre considerato che per tutto che ciò che riguarda i “servizi minori” paralleli alla raccolta - quali ad esempio pulizia del guano, disinfestazione, derattizzazione, pulizia delle piazzole di raccolta di olii esausti, pulizia delle piazzole ove sono collocate le stazioni per gli indumenti usati - gli stessi non sono stati computati a parte in ragione della loro marginalità nell’economia del servizio e visto che essi saranno eseguiti all’interno del servizio “principale” (ad esempio, la rimozione del guano rientra nel servizio di spazzamento;
il trasporto dei rifiuti da spazzamento è ricompreso tra i costi del servizio raccolta rifiuti;
la pulizia delle piazzole di stazionamento del contenitore per gli oli vegetali e per la raccolta dei tessuti sono a carico delle ditte convenzionate con S.E per la raccolta degli oli vegetali e dei tessuti).

C) Costo della spazzatrice meccanica.

Il R.U.P. sostiene che il costo annuale del suddetto macchinario sia da rideterminare in € 15.000,00 annui, e ciò alla luce del preventivo della ditta Gilmar datato 24 maggio 2022 e allegato alle seconde giustificazioni. Il R.U.P. non ha però considerato che l’offerta della ditta noleggiatrice afferisce, in modo generico, alle esigenze di S.E (che utilizza il macchinario in altri appalti attualmente gestiti) e non è riferito in modo specifico al servizio da svolgere presso i Comuni interessati alla presente gara. Pertanto il canone mensile di noleggio della spazzatrice va riferito, per ogni singolo appalto, solo alle ore di spazzamento che la ditta ha offerto nella rispettiva gara;
per quanto concerne, in particolare, il Comune di Petritoli S.E ha previsto 64 ore/anno dedicate allo spazzamento meccanico, per cui il costo annuo della spazzatrice (€ 15.000,00) va calcolato unicamente sulle 4/5 ore di lavoro mensili relativi all’appalto in questione, e ciò anche perché un costo di € 15.000,00 del solo spazzamento meccanico è del tutto abnorme rispetto al valore complessivo dell’appalto (274.309,24 €/anno, compresi oneri di sicurezza). E infatti negli elaborati tecnici della gara la stazione appaltante aveva stimato per tale servizio un costo annuo presunto di € 3.192,00. Andava poi considerato che la ricorrente è affidataria di servizi analoghi in altri 17 Comuni del circondario fermano, per cui il costo complessivo del noleggio della spazzatrice va suddiviso quantomeno per l’effettivo utilizzo del macchinario in ciascun Comune.

Si deve pertanto ritenere congruo il costo annuo di € 1.250,00 indicato in sede di giustificazioni.

D) Ricalcolo di presunti minori ricavi dalla vendita delle frazioni riciclabili.

Nel punto 4 del verbale del 28 agosto 2022 viene riportata una tabella di ricalcolo dei ricavi che risulta viziata da errori concettuali che portano ad ipotizzare minori ricavi. In realtà la ricorrente, ai sensi del comma 5 dell’art. 97 del Codice degli Appalti, ha convincentemente spiegato le condizioni organizzative ed operative relativamente ai collegamenti con i consorzi di filiera e all’esperienza nel mercato libero che le consentono di avere maggiori ricavi, come documentato nelle note di chiarimento.

Il calcolo dei ricavi rielaborato dal R.U.P. - riportato nella tabella di pag. 20 del ricorso - è concettualmente errato ed è riduttivo rispetto al sistema di raccolta indicato da S.E nell’offerta tecnica. Infatti, per la costruzione della tabella elaborata dal R.U.P. i prezzi che vanno presi come riferimento sono necessariamente quelli indicati dal bando a base d’asta e la comparazione va effettuata tra il prezzo indicato dalla ricorrente e gli importi dei ricavi riportati nella base d’asta.

Sulla base di questo criterio i ricavi attesi dalla vendita delle frazioni riciclabili vanno rideterminati secondo quanto risulta dalle tabelle riportate alle pagg. 21 e ss. del ricorso, da cui emergono maggiori ricavi per € 25.583,65, sulla base dei quali, peraltro, la ricorrente ha potuto offrire il ribasso del 6,27% sul prezzo a base d’asta.

Per la verità i ricavi, prendendo a riferimento (come dovrebbe essere) i quantitativi di rifiuti previsti dalla lex specialis , sarebbero anche maggiori, ossia pari a € 33.058,00, ma anche nell’ipotesi più “riduttiva” si ha comunque un ampio margine di utile e non già una perdita.

Al riguardo va osservato che la normativa di settore impone la riduzione di tutte le tipologie di rifiuti e promuove il riciclo ed il riuso e S.E ha stimato previsioni di riduzione sulla base della sua organizzazione aziendale. Al contrario, i ricavi ricalcolati dal R.U.P. conducono erroneamente ad un deficit economico poiché sono stati presi a riferimento i parametri di riduzione dei rifiuti indicati nell’offerta tecnica e non già i parametri posti a base d’asta, visto che l’offerta formulata da S.E fa riferimento ai valori a base d’asta. Infatti, per gli operatori di settore i ricavi dipendono esclusivamente dall’organizzazione aziendale, dalla capacità di penetrazione del mercato, dalla capacità di intercettare finanziamenti e nel saper cogliere nuove opportunità relative al miglioramento della raccolta differenziata ed alla riduzione della produzione dei rifiuti, che è l’obiettivo principale indicato dalla normativa di settore.

E) Ricalcolo di presunti maggiori costi.

Per quanto attiene ai costi, gli stessi sono stati adeguatamente bilanciati valutando con attenzione i dati emergenti dal capitolato e dalla relazione tecnica generale ad esso allegata. Il R.U.P. in sede di verifica di congruità, volendo ricalcolare i ricavi sugli obiettivi di progetto della ricorrente, non ha però tenuto conto delle indicate previsioni di riduzione anche di quelle frazioni di rifiuti che costituiscono una spesa per il gestore e, quindi, ha ignorato che ciò permette di ottenere minori costi.

Il R.U.P., infatti, non ha valutato i minori costi riguardanti lo smaltimento delle tre frazioni merceologiche non riciclabili (organico, indifferenziato o secco residuo, e rifiuti ingombranti), le quali, a differenza di quelle riciclabili, non possono essere commercializzate “tal quale” e vanno dunque avviate a smaltimento, con conseguenti costi a carico dell’appaltatore. Va da sé, però, che se il gestore riesce a ridurre i quantitativi di tali frazioni non riciclabili, i costi per lo svolgimento del servizio si riducono notevolmente, il che va tenuto presente in sede di verifica di anomalia. Ebbene, come risulta dall’offerta tecnica, S.E ha previsto una sensibile riduzione di queste tre frazioni, il che genera notevoli risparmi, stimabili in complessivi € 2.568,33 annui (si vedano le tabelle esplicative riportate alle pagg. 23 e 24 del ricorso).

Alla luce delle predette censure, è possibile a questo punto ricalcolare quale sarebbe l’utile di impresa effettivo, il quale ammonta a € 22.399,03. Tale importo, seppure inferiore a quello emergente dalle seconde giustificazioni, fa sì che l’offerta resti sempre sostenibile, dal che discende l’illegittimità dell’esclusione;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. (principio di imparzialità e buon andamento della P.A.). violazione artt. 95 e 97 del Codice degli Appalti. eccesso di potere. Sviamento, violazione dei principi eurounitari di trasparenza, concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, correttezza e imparzialità. Mancata verifica di congruità a carico dell’aggiudicataria.

Con il secondo motivo S.E deduce che la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione a favore di Einnova senza procedere alla verifica della congruità dell’offerta presentata dalla stessa, quantomeno per i costi della manodopera, il che si pone in violazione del disposto dell’art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016, nonché dei principi richiamati nella rubrica del motivo.

Oltre alla domanda di annullamento della propria esclusione e dell’aggiudicazione della gara in favore di Einnova, la ricorrente chiede:

- la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato in esecuzione dell’atto di aggiudicazione;

- l’accoglimento della domanda di subentro, ritualmente formulata.

3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio la Provincia di Fermo, il Comune capofila di Petritoli e la controinteressata Einnova, i quali hanno formulato preliminarmente un’eccezione di tardività del ricorso sul presupposto che l’esclusione era stata in realtà decretata già con il provvedimento della S.U.A. prot. n. 10266 del 29 giugno 2022, sospensivamente condizionato agli esiti dell’audizione orale che S.E avrebbe potuto richiedere.

Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, le parti hanno convenuto sulla necessità di una celere definizione della causa nel merito, di talché il Presidente del Collegio ha fissato per la trattazione della causa l’udienza pubblica del 15 dicembre 2022.

In data 22 dicembre 2022 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 781.

DIRITTO

4. Il ricorso non è meritevole di accoglimento, il che esonera il Collegio dalla delibazione dell’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti (eccezione che, peraltro, è scaturita dall’adozione da parte della S.U.A. di un anomalo atto di esclusione “sospensivamente condizionata” che non dovrebbe trovare cittadinanza nel diritto degli appalti, caratterizzato, come è noto, da esasperata conflittualità e nel quale è dunque necessario evitare qualsiasi atto extra ordinem ).

5. In premessa il Tribunale rileva che i principi di carattere generale in tema di verifica di anomalia riepilogati in ricorso sono in sé condivisibili, ma essi vanno pur sempre calati nella concreta vicenda amministrativa, di talché il loro richiamo non è di per sé dirimente ai fini dell’accoglimento della domanda impugnatoria.

Nella specie, come si dirà infra , l’offerta di S.E è stata ritenuta nel suo complesso inattendibile, anche se, per giungere a tale conclusione, la stazione appaltante ha preso in esame solo alcune delle voci di cui essa si componeva. Ma tali voci, unitamente considerate, conducono ad un’offerta in perdita, per cui sotto questo profilo si tratta di offerta inattendibile.

6. Ciò detto, e passando all’esame dei singoli profili contestati, il Collegio osserva quanto segue.

6.1. Per ciò che concerne il costo dei materiali di consumo e delle forniture e i costi generali, va evidenziato che:

- da sole le suddette voci di costo non sarebbero state sufficienti a decretare l’esclusione dell’offerta di S.E, visto che la ricorrente, in sede di seconde giustificazioni, ha comunque indicato la voce (la n. 3) in cui i costi per le forniture e i materiali di consumo sono ricompresi e ha comunque indicato il costo annuo complessivo delle polizze assicurative che essa ha dovuto stipulare nell’ambito degli appalti che gestisce nel circondario fermano;

- pertanto, seppure è vero che al riguardo non sono stati indicati gli importi di dettaglio (né, per quanto concerne i materiali, tali importi emergono dal preventivo della ditta Eurosintex), non si può ritenere che le giustificazioni addotte al riguardo fossero palesemente e completamente inattendibili, anche se concedere addirittura una quarta chance a S.E per giustificare nel dettaglio i costi de quibus sarebbe stato forse eccessivo;

- tuttavia, è chiaro che nell’economia della valutazione globale rimessa al R.U.P. anche questi costi non giustificati nel dettaglio hanno inciso in senso sfavorevole alla ricorrente.

6.2. Invece, in relazione al costo del personale, va anzitutto condiviso l’argomento di fondo evidenziato da Einnova nella memoria di costituzione, ossia l’inesistenza di un “metodo ordinario” (molto oneroso in termini di ore lavorative e quindi anche di costi conseguenti) di raccolta e conferimento delle frazioni riciclabili al quale andrebbe contrapposto il (più virtuoso) “metodo S.E”. Infatti, come correttamente rilevato da Einnova, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in sede di verifica di anomalia il concorrente deve dare conto della sostenibilità economico-finanziaria dell’organizzazione del servizio prevista in offerta e non comparare l’offerta con quelle di altri concorrenti e/o con il progetto posto a base di gara. Nella specie, come si evince dagli artt. 50 e ss. del capitolato, la stazione appaltante ha imposto solo le periodicità minime di raccolta presso le utenze delle varie frazioni di rifiuti, mentre, come emerge dagli artt. 67 e 68 del C.S.A., il successivo avvio a smaltimento o a riciclo/recupero/vendita dei rifiuti è carico dell’appaltatore, tanto che l’art. 67, comma 2, recita testualmente “ L’organizzazione e la scelta dei mezzi adatti e di eventuali attrezzature per tali attività sono di pertinenza dell’Impresa, nel rispetto della normativa vigente ”.

Ma, in ogni caso, non è questo il problema, visto che dal verbale del R.U.P. del 28 agosto 2022 emerge che le 400 ore in più rispetto alle 5612 giustificate da S.E discendono dalla mera lettura dei dati risultanti dall’offerta tecnica della ricorrente. Peraltro, come emerge icto oculi dal dettagliato specchio riepilogativo riportato alle pagg. 9 e 10 del verbale:

- il ricalcolo è stato condotto con obiettività, tanto è vero che in alcuni casi (ad esempio per quanto concerne la raccolta del vetro e del metallo o la pulizia delle caditoie e delle erbe) il R.U.P. ha rivisto al ribasso le ore indicate nel progetto S.E, mentre in numerosi altri casi (ad esempio per ciò che riguarda la raccolta ingombranti, la raccolta toner e la raccolta plastica) i dati considerati dal R.U.P. sono gli stessi esposti da S.E;

- per molte delle attività di cui si compone il servizio, però, le ore stimate da S.E sono risultate inferiori a quelle che il R.U.P. ha ottenuto eseguendo semplici calcoli aritmetici basati sui dati progettuali della ricorrente (si vedano, ad esempio, la raccolta della carta e del cartone, la raccolta dell’organico, la raccolta del verde e degli sfalci, il servizio nei mercati, lo spazzamento manuale);

- per altre voci (ad esempio, raccolta pannoloni, raccolta pile, medicinali e altri rifiuti pericolosi, pulizia guano, disinfestazione e derattizzazione) S.E non ha invece indicato le ore necessarie a svolgere tali segmenti dell’appalto e, a tal riguardo, non sono accettabili nella loro interezza le giustificazioni rese in sede di audizione orale. Infatti, seppure si possono ritenere chiariti i profili relativi alla raccolta degli oli esausti e dei tessuti, lo stesso non può dirsi per la pulizia del guano, la disinfestazione e la derattizzazione, in quanto tali operazioni non possono essere svolte dagli operatori addetti ai servizi “ordinari” o, comunque, laddove ciò fosse possibile, si sarebbero dovuti calcolare tempi aggiuntivi, visto che lo svolgimenti di tali servizi richiede quantomeno l’utilizzo di prodotti, attrezzature e DPI specifici (che gli operatori debbono avere tempo di indossare e impiegare) e di tempi più lunghi rispetto alle operazioni “routinarie”.

Per cui, tenuto conto di quanto precede, la ricorrente non ha giustificato circa 400 ore lavorative che sono necessarie per assicurare le prestazioni promesse in sede di gara, per cui anche sotto questo profilo l’offerta di S.E va ritenuta insostenibile.

6.3. Per ciò che concerne il costo della spazzatrice, è stata la stessa ricorrente ad esibire al R.U.P. il preventivo della ditta Gilmar, da cui emerge icto oculi che il canone di noleggio indicato (€ 2.500,00, da considerare al 50% in quanto il macchinario sarebbe impiegato anche in un’altra commessa) è mensile e non annuale (come invece risultava dalle seconde giustificazioni del 26 maggio 2022).

In sede di audizione orale svoltasi in data 19 luglio 2022 il legale rappresentante di S.E aveva invece affermato che il canone mensile andrebbe rapportato non già a due sole commesse, ma anche ai 17 appalti analoghi che la ricorrente gestisce nel territorio fermano e che, quanto al Comune di Petritoli, il costo sarebbe da calcolare in base alle sole ore di utilizzo risultanti dall’offerta tecnica (48 ore annue) e risulterebbe dunque pari a circa € 1.200,00/anno.

Nel verbale di esame finale delle giustificazioni redatto in data 28 agosto 2022 il R.U.P. ha però correttamente evidenziato che:

- in primo luogo, le ore di svolgimento del servizio di spazzamento indicate in sede di audizione orale (48 h/anno) non tengono conto delle migliorie offerte da S.E, per cui esse vanno ricalcolate in almeno 64 h/anno;

- in secondo luogo, non è stato provato che negli altri 17 Comuni del circondario viene svolto il servizio di spazzamento meccanico, né è stata indicata la concreta ripartizione, in termini di ore e quindi di costo, dell’utilizzo del macchinario de quo fra i vari appalti.

Inoltre, in questa sede anche le amministrazioni resistenti e la controinteressata Einnova hanno addotto ulteriori elementi probatori che smentiscono le giustificazioni rese da S.E;
infatti, dalla documentazione relativa allo svolgimento del servizio presso i Comuni appartenenti all’A.T.O. (fra i quali vi è anche la relazione annuale presentata dalla stessa S.E) risulta che in molti Comuni il servizio di spazzamento meccanizzato non è previsto, mentre in altri è svolto in proprio dall’ente locale.

Il preventivo della ditta Gilmar, infine, reca la data del 24 maggio 2022, il che costituisce un altro indizio della inattendibilità (o, quantomeno, della mancata prova) della giustificazione, visto che, se davvero la spazzatrice in questione fosse utilizzata anche negli altri Comuni dove S.E gestisce il servizio da anni, la ricorrente dovrebbe essere in possesso di dati contabili già consolidati (ed in particolare delle fatture emesse dal noleggiatore per l’affitto del macchinario in questione).

Con riguardo, invece, all’argomento esposto dalla difesa della ricorrente solo nelle memorie conclusionali (e cioè che “ …L’elemento essenziale per valutare l’effettivo costo del noleggio della spazzatrice in relazione alla gara indetta dal Comune di Magliano di Tenna [al riguardo va precisato che la ricorrente voleva presumibilmente riferirsi ai quattro Comuni destinatari del servizio, per cui l’indicazione del Comune di Magliano di Tenna è il frutto di un refuso], infatti, va fatto unicamente in relazione all’effettivo impegno temporale di tale servizio. L’utilizzo nel restante periodo è in effetti irrilevante: la SOECO potrà utilizzare la spazzatrice altrove per servizi pubblici o privati o tenere il mezzo parcheggiato nel piazzale della sua sede, ma il costo imputabile all’appalto per cui è causa dovrà essere solo quello relativo alle poche ore di utilizzo previsto… ”) il Collegio osserva che le economie di scala, per rilevare in sede di giustificazioni, debbono essere effettive, per cui il costo di noleggio di un’attrezzatura può legittimamente essere imputato pro quota al singolo appalto solo se la macchina viene effettivamente impiegata in più commesse. Se invece, come icasticamente afferma la difesa della ricorrente, essa “ …resta parcheggiata sul piazzale della ditta… ”, il costo va imputato per intero al singolo appalto, perché è evidente che il locatore pretende il pagamento dell’intero canone anche se l’attrezzatura resta inutilizzata.

Ma, in realtà, non si comprende il motivo per cui S.E non sia stata in grado di comprovare un utilizzo condiviso della spazzatrice e di dare conto dei costi riferiti al singolo appalto, visto che essa, in qualità di attuale gestore, dispone di tutti i dati relativi al servizio svolto in ognuno dei 17 Comuni indicati in ricorso.

Infine, sempre in relazione ad argomenti difensivi introdotti da S.E solo in questa sede, va osservato che:

- la ricorrente, nel corso del procedimento di verifica di anomalia, pur avendone la possibilità, non aveva comprovato che nell’appalto svolto in favore del Comune di Monterubbiano dal 2018 è previsto anche lo spazzamento meccanizzato, né lo ha provato in sede giudiziaria (ma, per la verità, dalla citata relazione elaborata dalla stessa S.E - doc. allegato n. 4 alla memoria di costituzione di Einnova - risulta che presso il Comune di Monterubbiano viene svolto lo spazzamento manuale);

- dell’intervenuta aggiudicazione medio tempore in favore di S.E di un altro appalto analogo (precisamente ad opera del Comune di Torre San Patrizio) la stazione appaltante e il R.U.P. hanno tenuto debitamente conto, visto che il costo della spazzatrice è stato computato al 50% come indicato dalla ricorrente nelle seconde giustificazioni. Va però osservato a tal riguardo che S.E aveva reso la medesima giustificazione relativa alla condivisione della spazzatrice con altro Comune anche nell’ambito della coeva gara relativa al Comune di Magliano di Tenna (si veda al riguardo la sentenza resa in pari data dal Tribunale sul ricorso n. 587/2022 R.G.), per cui anche sotto questo profilo tale giustificazione si rivela vieppiù inattendibile.

Anche in parte qua , dunque, il ricorso è infondato.

6.4. Passando infine a trattare dei profili inerenti i minori ricavi ipotizzati dal R.U.P. e i costi per lo smaltimento delle frazioni non riciclabili, va anzitutto condivisa l’osservazione della controinteressata circa il fatto che il R.U.P. non ha posto a base del giudizio di non congruità i maggiori costi che l’aggiudicataria dovrebbe sostenere per lo smaltimento delle frazioni non riciclabili (ossia l’organico, il secco residuo e i rifiuti ingombranti), ma solo i minori ricavi ottenibili dalla vendita delle frazioni riciclabili. E’ stata invece S.E ad introdurre in giudizio quest’altro profilo.

Peraltro, come si vedrà infra , i due profili sono in qualche modo connessi, per cui anche l’aspetto dei costi di smaltimento sarà esaminato.

Ciò chiarito, anche in parte qua il Tribunale ritiene corretto l’operato del R.U.P. e della stazione appaltante.

Infatti l’aggiudicataria, in maniera per la verità non facilmente comprensibile, pretende di calcolare i maggiori ricavi non già sulla base dei quantitativi di frazioni riciclabili che essa ritiene di poter ottenere dall’espletamento del servizio e che ha indicato nell’offerta tecnica, bensì prendendo a riferimento i (maggiori) quantitativi presunti indicati nella lex specialis .

Tale criterio di stima dei ricavi, oltre ad essere di per sé errato, si pone per di più in contrasto logico con il criterio che S.E utilizza per dimostrare i minori costi che essa dovrebbe sostenere per lo smaltimento delle frazioni non riciclabili. In questo caso, infatti, S.E (come peraltro aveva già fatto in relazione al costo del personale al fine di calcolare la differenza fra i costi del “metodo ordinario” e quelli del “metodo S.E”) prende a riferimento i minori quantitativi di secco residuo, di organico e di rifiuti ingombranti che essa stima di dover avviare allo smaltimento.

Come si può vedere, dunque, a seconda della propria convenienza S.E in un caso utilizza i dati teorici e presunti indicati nella lex specialis , nell’altro caso utilizza invece i dati “reali” desumibili dalla propria offerta (dati che, fra l’altro, le hanno consentito di ottenere un maggior punteggio in sede di valutazione).

Pertanto, la tabella riportata a pag. 21 del ricorso è comunque inattendibile, perché si basa sui quantitativi di frazioni riciclabili indicati, a livello meramente teorico, dalla lex specialis .

Per quanto concerne invece la tabella riportata a pag. 22 (basata sui quantitativi di frazioni riciclabili indicati in offerta da S.E), si osserva anzitutto che, relativamente ai contributi CONAI, i ricavi indicati dalla ricorrente sono esattamente uguali a quelli stimati dal R.U.P. ed evincibili dal prospetto riportato a pag. 20 del ricorso (rispettivamente, € 30.490,74 per la plastica;
€ 20.438,88 per la carta;
€ 5.280,00 per il vetro), per cui sul punto nulla quaestio .

Per quanto concerne invece le altre voci di ricavo che S.E conseguirebbe in ragione dell’adesione ai vari consorzi di settore (ad esempio il Coripet), si osserva che l’importo complessivo risultante dai totali parziali della tabella riportata a pag. 22 (€ 4.524,49, ossia € 2.790,49+€ 560,00+€ 874,00+€ 300,00) non sarebbe comunque sufficiente a riportare in utile l’offerta economica, come meglio si dirà nel successivo § 6.5.

Va peraltro osservato che in sede amministrativa S.E non aveva dato conto dell’entità dei suddetti contributi “aggiuntivi”, né lo ha fatto in questa sede.

Per quanto riguarda invece i minori costi per lo smaltimento delle frazioni non riciclabili va osservato che:

- anche in questo caso l’importo indicato a pag. 24 del ricorso (2.568,33 €), né da solo né sommato a quello relativo ai maggiori ricavi derivanti dall’adesione ai suddetti consorzi di filiera, sarebbe sufficiente a riportate l’offerta in utile;

- come già detto, questo profilo non è stato oggetto di rilievi da parte del R.U.P., ma di esso il Collegio tiene conto proprio per dimostrare, come si è spiegato supra , la complessiva inattendibilità dei criteri utilizzati da S.E per tentare di giustificare la congruità dell’offerta.

6.5. Alla luce di tutto quanto precede, e anche a voler considerare i maggiori ricavi e i minori costi esposti da S.E (inammissibilmente, va aggiunto con riguardo ai minori costi) solo in sede giudiziaria, l’offerta della ricorrente risulterebbe in perdita per circa 2.500,00 € (ossia € 9.522,25 stimati dal R.U.P., da cui vanno detratti € 7.000,00 circa per i maggiori ricavi e i minori costi indicati in ricorso).

Ma in realtà, tenuto anche conto del fatto che la ricorrente non ha pienamente giustificato i costi per i materiali e le forniture e le ore lavorative, il Tribunale ritiene corrette le stime del R.U.P., dal che discende la complessiva inattendibilità dell’offerta di S.E.

Per tali ragioni il primo motivo di ricorso va dichiarato infondato, dal che consegue il rigetto dell’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente;
infatti la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio possono essere disposte dal giudice solo se dalle allegazioni delle parti emergono profili di incertezza circa gli aspetti tecnici a base della causa oppure disaccordo circa le conseguenze tecnico-giuridiche che l’amministrazione ha tratto dal materiale istruttorio regolarmente acquisito al procedimento.

Nella specie, per quanto detto in precedenza, non si è in presenza di siffatti scenari, di talché l’istruttoria tecnica si appalesa superflua.

7. Passando a trattare del secondo motivo di ricorso, anch’esso risulta infondato.

Infatti, e premesso che l’offerta di Einnova non è risultata anomala e non andava sottoposta a verifica di congruità:

- l’ipertrofia normativa che ha afflitto il legislatore del c.d. Codice dei contratti pubblici ha fatto sì che all’interno dei singoli articoli del D.Lgs. n. 50/2016 siano molto spesso contenute, frammiste fra loro, sia disposizioni afferenti lo svolgimento della gara sia disposizioni che si potrebbero definire di “ordine pubblico”. E in questo senso, fermando il discorso all’art. 95, comma 10, e all’art. 97 del Codice, mentre le disposizioni relative alla verifica di congruità dell’offerta appartengono al segmento amministrativo della gara, quelle inerenti la verifica del rispetto da parte dell’aggiudicatario dei “minimi sindacali” pertengono ad un interesse generale (precipitato a sua volta degli artt. 1 e 36 Cost.) che tutte le amministrazioni pubbliche cooperano a tutelare insieme agli enti preposti (Ispettorato del Lavoro, INPS, etc.). E, infatti, mentre la verifica di anomalia esaurisce i suoi effetti nell’ambito della gara (tanto è vero che, se in corso di esecuzione dell’appalto emergono problematiche relative alla sostenibilità degli impegni assunti dall’appaltatore, il rimedio non è il riesame dell’aggiudicazione, ma l’applicazione di sanzioni contrattuali o, extrema ratio , la risoluzione del contratto), la verifica del rispetto dei diritti dei lavoratori impegnati nella commessa è un obbligo del committente pubblico immanente per tutta la durata dell’esecuzione del contratto;

- da queste considerazioni di ordine generale discende il principio, ormai consolidato in giurisprudenza, secondo cui la verifica del rispetto da parte dell’aggiudicatario dei “minimi sindacali”: i) per un verso, e nonostante la littera legis sembri prevedere il contrario, può essere compiuta dalla stazione appaltante anche dopo l’aggiudicazione, purché prima della stipula del contratto;
ii) per altro verso, l’esito di tale verifica non deve necessariamente essere trasfuso in un verbale o in un provvedimento, e ciò proprio perché essa non involge, se non indirettamente (come si preciserà infra ), il risultato della gara. In questo senso, la verifica in parola è assimilabile a tutte le altre verifiche che la stazione appaltante deve svolgere a carico dell’aggiudicatario prima di procedere alla stipula del contratto;

- ma se queste considerazioni (che il T.A.R. ha già esposto in precedenti giudizi - si veda ad esempio la sentenza n. 752/2020) sono corrette, dal punto di vista processuale ne consegue che, come accade per tutti gli altri requisiti di ammissione alla gara o previsti per la stipulazione del contratto, il concorrente pretermesso che intenda contestare il possesso in capo all’aggiudicatario dei suddetti requisiti deve articolare censure specifiche o, quantomeno, adeguate rispetto al contenuto degli atti di gara a cui egli ha potuto avere accesso. Per cui, con specifico riguardo alla questione qui controversa, la ricorrente avrebbe dovuto perlomeno allegare che il costo della manodopera indicato da Einnova (che la ricorrente conosceva in quanto riportato nel verbale di gara n. 5 del 30 agosto 2022 - doc. allegato n. 5 al ricorso) è inferiore al costo del lavoro desumibile dalle tabelle ministeriali vigenti ratione temporis , cosa che non è accaduta.

La censura ha pertanto valore meramente esplorativo e, in quanto tale, essa è inammissibile.

S.E, poi, non ha ritenuto di proporre motivi aggiunti nemmeno dopo che Einnova, costituendosi in giudizio, ha dedotto che il costo della manodopera indicato in offerta è ampiamente superiore a quello teorico stimato dalla stazione appaltante ed è coerente con il ribasso offerto da essa controinteressata (va al riguardo precisato che il costo della manodopera stimato da Einnova non è quello riportato nella memoria di costituzione - importo che è riferito alla coeva gara di cui citato ricorso n. 587/2022 R.G. - ma quello rettificato nella memoria difensiva depositata in data 29 novembre 2022).

Questo dato, in assenza di contestazioni da parte della ricorrente, è sufficiente al Collegio per ritenere che la verifica svolta al riguardo dalla stazione appaltante, anche se non esplicitata in alcun atto formale, è stata corretta.

8. Per le suesposte ragioni il ricorso va respinto, in relazione a tutte le domande proposte.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, precisandosi che, per quanto concerne la posizione delle pubbliche amministrazioni costituite - affidatesi allo stesso patrocinio - l’art. 4, comma 2, del D.M. n. 55/2014 e s.m.i. stabilisce che laddove il medesimo avvocato assista contestualmente più parti il compenso “può” (e non “deve”) essere incrementato fino al 30%. Nella specie, considerato che le difese delle due amministrazioni sono del tutto coincidenti, il Collegio non ritiene di dover applicare il suddetto incremento.