Pubblicato il 04/10/2022

N. 01483/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00821/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 821 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Siram S.p.A. A Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

Gemmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Moscatelli, Paolo Pettinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Gsp Qualitas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Guarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per

con riferimento al ricorso introduttivo:

1) l’annullamento, in parte qua, della Deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 240 del 6.04.2022, e correlati Allegati, recante l'aggiudicazione, in favore della odierna controinteressata, del Lotto n. 1 della “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”;
2) di tutti i verbali di gara, ivi espressamente incluso quello in data 17.12.2021, nella parte in cui il RUP ha ritenuto congrua l'offerta presentata dalla odierna controinteressata;
3) della nota di Azienda Zero prot. 14095 dell'11.05.2022, recante parziale diniego all'istanza di accesso formulata da Siram all'offerta presentata dall'aggiudicataria, con il conseguente accertamento del diritto della ricorrente di accedere alla documentazione richiesta e illegittimamente sottratta all'ostensione;

per declaratoria di inefficacia, ai sensi degli artt. 121-122 c.p.a., del contratto di appalto che dovesse essere stato medio tempore stipulato fra l'Amministrazione e la odierna controinteressata, con espressa richiesta, ai sensi dell'art. 124 c.p.a., di risarcimento in forma specifica con il conseguente subentro nel contratto di appalto - subentro al quale la odierna ricorrente si dichiara sin da subito disponibile -, ovvero, in subordine, di risarcimento per equivalente monetario.

Con riferimento al ricorso incidentale presentato da Gemmo S.p.A.:

per l'annullamento

A) della deliberazione del Direttore Generale di Azienda Zero n. 240 del 6/4/2022 avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS). Aggiudicazione”, nonché dei relativi allegati;

B) della comunicazione prot. n. 10752 in data 8/4/2022 avente ad oggetto “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS). Aggiudicazione”;

C) del verbale del seggio di gara “verbale seduta riservata di apertura buste amministrative” in data 5/5/2020 nonché dei successi verbali (e degli atti e documenti agli stessi eventualmente allegati) in data 6/5/2020, 7/5/2020, 8/5/2020, 11/5/2020, 13/5/2020, 14/5/2020, 15/5/2020 e 3/7/2020);

D) di tutti i verbali della Commissione giudicatrice e in particolare dei verbali della Commissione giudicatrice (unitamente ai documenti agli stessi allegati e/o negli stessi richiamati) in data 11/1/2021, 19/1/2021, 26/1/2021, 2/2/2021, 9/2/2021, 16/2/2021, 24/2/2021, 4/3/2021, 17/3/2021, 24/3/2021, 31/3/2021, 13/4/2021, 27/4/2021, 4/5/2021, 11/5/2021, 25/5/2021, 8/6/2021, 11/6/2021, 29/6/2021, 9/7/2021, 13/7/2021, 16/7/2021, 20/7/2021, 20/8/2021 e 24/8/2021, 3/11/2021;

E) della nota di Azienda Zero prot. n. 25267 del 23/09/2021;

F) della nota di Azienda Zero prot. n. 28103 del 22/10/2021;

G) del verbale del RUP di verifica di anomalia del 17/12/2021;

H) della nota – di cui è parola a p. 6 del provvedimento di aggiudicazione - con cui Azienda Zero ha trasmesso ad ANAC la bozza del provvedimento di aggiudicazione;

I) della nota di Azienda Zero prot. n. 4342 del 17/2/2022;

J) della nota di Azienda Zero prot. n. 7794 del 17/3/2022;

K) nonché di tutti gli altri atti e comunicazioni presupposti, connessi o conseguenti, anche non conosciuti, ivi compresi, per quanto occorrer possa, i chiarimenti resi in corso di gara, nella parte in cui non si è escluso Siram s.p.a. dal Lotto n. 1 ed è stato per converso ammesso il concorrente alle fasi conclusive della procedura.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Gemmo S.p.A. il 20/9/2022:

per l'annullamento di tutti gli atti impugnati con il ricorso incidentale, nonché per l'annullamento del silenzio – diniego formatosi sulla rinnovata istanza di accesso agli atti presentata in data 11.6.2022 da Gemmo s.p.a. ad Azienda Zero, nonché per l'accertamento del diritto dell'istante ad accedere alla documentazione ivi richiesta e, conseguentemente, per l'emissione da parte del Giudice Amministrativo, ai sensi dell'art. 116, comma 4, d. lgs. 104/2010, di un provvedimento con cui venga ordinata all'Amministrazione resistente l'esibizione dei documenti amministrativi richiesti dall'odierna istante nella ridetta istanza in data 11.6.2022

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero della Regione Veneto e di Gemmo S.p.A.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2022 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso depositato in data 20.6.2022, Siram Spa ha impugnato - unitamente a tutti gli atti presupposti meglio indicati in epigrafe - la deliberazione del D.G. di Azienda Zero n. 240 del 6.04.2022 di aggiudicazione, in favore della controinteressata Gemmo Spa, del Lotto n. 1 della “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”, denunciando plurimi profili di illegittimità.

Parte ricorrente ha formulato, altresì, istanza ex art. 116 CPA, in considerazione del parziale rigetto, adottato da Azienda Zero con provvedimento dell’11.5.2022, della domanda di accesso agli atti presentata da Siram Spa con nota del 15.4.2022.

Alla Camera di Consiglio del 28 settembre 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione in relazione all’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, CPA.

Con la suddetta istanza di accesso, Siram Spa ha premesso di vantare “ in ragione della propria posizione (…) un interesse diretto, concreto e attuale di venire a conoscenza degli atti della procedura de qua, anche alla luce delle considerazioni della commissione aggiudicatrice, la quale, relativamente alla valutazione qualitativa dell’offerta, ha affermato che la proposta di SIRAM è stata particolarmente apprezzata in quanto <coniuga la completezza della trattazione e la qualità della proposta con una approfondita analisi e conoscenza delle strutture oggetto del servizio con un’adeguata dotazione di personale ed un efficace modello organizzativo> ”, specificando che “ L'interesse qualificato è teleologicamente orientato ad avere una più piena cognizione degli atti di gara e valutare la propria linea difensiva in un eventuale instaurando giudizio ” e che “ L’interesse qualificato sussiste anche in ragione del fatto che, ad oggi, l’Azienda Zero non ha ancora pubblicato i verbali in cui si da riscontro della verifica dell’anomalia dell’offerta, rendendo di fatto impossibile per la Scrivente valutare la corretta applicazione del criterio fissato dall’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale omessa comunicazione rende altresì impossibile effettuare la valutazione di congruità relativamente agli oneri per la sicurezza aziendali e al costo della manodopera ”. La ricorrente ha, pertanto, chiesto, con riferimento al Lotto 1 e relativamente alla posizione di altri concorrenti, i seguenti atti: “ -Copia della documentazione amministrativa, documentazione tecnica e offerta economica;
-Documentazione comprovante il possesso dei requisiti auto-dichiarati delle anzidette società;
- Copia del provvedimento di valutazione della congruità dell’offerta adottato dal RUP e/o dalla Commissione ”.

Con la nota impugnata Azienda Zero, per quanto qui rileva, ha premesso che i controinteressati “ si sono opposti alla richiesta di ostensione di parte della propria offerta tecnica e alle giustificazioni dagli stessi prodotte in sede di verifica dell’anomalia in quanto contenenti informazioni coperte da segreto tecnico commerciale riconducibile al <know how>
aziendale, dichiarazioni già prodotte in sede di gara ” e, dopo aver richiamato la disciplina di cui all’art. 53, commi 5 e 6, del D.Lgs. n. 50/2016, ha precisato che lo strumento attraverso cui contemperare il diritto al c.d. “accesso difensivo” e quello alla tutela dei segreti industriali è rappresentato dal parametro della “ stretta indispensabilità” ex art. 24, comma 7, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 e che “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (…) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia ”. Sulla base di tali argomenti, l’Amministrazione ha fornito alla richiedente l’accesso estratto della documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta da Gemmo Spa.

Va, altresì, precisato che, a seguito dell’informativa trasmessa da Azienda Zero, Gemmo Spa ha evidenziato la propria opposizione all’accesso, come meglio indicato nel documento “ dichiarazione segreti tecnici.pdf.p7m ” inserito nella busta tecnica;
in tale documento, Gemmo Spa aveva precisato di non autorizzare, in caso di richiesta di accesso di altri concorrenti, “ la Stazione appaltante a rilasciare copia dell’offerta tecnica e delle spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica delle offerte anomale, in quanto coperte da segreto tecnico/commerciale ”;
il diniego di accesso alla documentazione relativa all’offerta tecnica era giustificato dalla necessità di tutelare informazioni tecniche e commerciali sensibili;
più in particolare, la controinteressata aveva indicato le parti da segretare nel seguente modo: “- Capitolo F “Sistema Informativo e Call Center” e relativo allegato “ Il Sistema Informativo”;
- Allegato “Curricula Vitae et Studiorum”;
- Capitolo B “Progetto del Servizio – Piano di Manutenzione” e relativo allegato “Prestazioni attività specialistiche”;
- Allegato “Accordi Enti Istituzionali ”;
aveva poi evidenziato che “ le parti sopra indicate contengono segreti commerciali relativi alle metodologie manutentive e di organizzazione del service che vengono utilizzate dalla Scrivente anche in altre gare di appalti di servizi manutentivi (e che saranno poi seguite in sede operativa di esecuzione dell’appalto) ed è, pertanto, necessario che le stesse siano oggetto di segretazione affinché altri competitors non ne vengano a conoscenza anticipatamente limitando in tal modo la competitività futura di GEMMO S.p.A. Per quanto attinente nello specifico al capitolo F “Sistema Informativo e Call Center”, all’interno della relazione tecnica la Scrivente ha riversato il proprio know how descrivendo quello che ritiene essere una architettura informatica innovativa appositamente calata sui processi gestionali previsti nell’appalto. Tale soluzione è stata progettata basandosi su una analisi approfondita e sulla selezione di opportuni software reperibili in commercio, in forza dei quali sono stati sviluppati degli appositi moduli oggetto di test preliminari atti a verificarne la possibilità di interfacciamento ed integrazione. La soluzione completa si configura quindi come una suite software nuova ed innovativa per la gestione dei processi manutentivi che la Scrivente vuole segretare proprio allo scopo di tutelare il know how maturato e la competitività acquisita. Le altre parti suddette contengono informazioni personali su specialisti incaricati da Gemmo e comunque informazioni personali ed aziendali di personale dipendente/collaboratori Gemmo e rapporti contrattuali con clienti come tali frutto del know how aziendale ”.

La ricorrente, nel contestare il parziale diniego di accesso, ha lamentato, in particolare, il mancato rilascio di tutta la documentazione relativa alle giustificazioni di congruità dell’offerta, con conseguente impossibilità di valutarne congruità e sostenibilità, il difetto di motivazione del diniego, che avrebbe omesso di argomentare in ordine alla prevalenza delle esigenze di segretezza della controinteressata rispetto al diritto di “accesso difensivo” della seconda graduata e l’ostensione solo per estratto dell’offerta tecnica, con conseguente impossibilità di verificare la correttezza dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara.

Azienda Zero contesta le doglianze di parte ricorrente, evidenziando la piena legittimità del parziale diniego alla richiesta di accesso agli atti di Siram Spa.

Tanto premesso, si rileva che la domanda di Siram Spa è parzialmente fondata, nei limiti e termini di seguito precisati.

Va preliminarmente ricordato che l’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, in coerente sviluppo con l’art. 24 della legge n. 241 del 1990, prevede, al comma 5, lett. a), come regola generale, che sono escluse dal diritto di accesso quelle “ informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali ” e, al successivo comma 6, in termini di eccezione rispetto alla suddetta regola generale, che “ è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto ”.

Secondo l’orientamento maggioritario - cui il Collegio ritiene di aderire - la ratio della norma consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del <saper fare>
costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.

E’ necessario evitare, in buona sostanza, un “uso emulativo” del diritto di accesso, finalizzato unicamente a giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri concorrenti. Quindi, se da un lato, l’esclusione dell’accesso presuppone una motivata e comprovata dichiarazione da parte dell’interessato, dall’altro, l’accesso deve essere consentito ove altro concorrente dia prova che l’ostensione documentale è finalizzata (e necessaria) alla difesa in giudizio dei propri interessi.

In tale prospettiva, la giurisprudenza ha rilevato come non sia sufficiente dimostrare una generica aspirazione alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma sia invece necessaria dare prova della “ stretta indispensabilità ” della documentazione richiesta per apprestare determinate difese all’interno di uno specifico giudizio. Più nello specifico, è stato osservato che la valutazione di stretta indispensabilità “costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale. Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, <sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate > . Come poi affermato da Cons Stato, Ad. plen. n. 4 del 18 marzo 2021, in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, deve però escludersi che sia sufficiente fare generico riferimento, nell’istanza di accesso, a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, laddove l’ostensione del documento richiesto dovrà comunque passare attraverso un rigoroso e motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. Trova quindi conferma la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa.: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. E tanto, come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, IV, 14 maggio 2014, n. 2472), attraverso una sia pur minima indicazione delle <deduzioni difensive potenzialmente esplicabili>. In questo quadro l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe – secondo il consueto criterio di riparto – su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti). In assenza di tale dimostrazione circa la “stretta indispensabilità” della richiesta documentazione, la domanda di accesso finisce per tradursi nel tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, come tale inammissibile” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369 , che richiama Consiglio di Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6463;
V, 21 agosto 2020, n. 5167;
V, 1° luglio 2020, n. 4220;
V, 28 febbraio 2020, n. 1451;
V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso in esame, si rileva che l’istanza di accesso presentata da Siram Spa, in relazione alla richiesta di accedere all’offerta tecnica presentata da Gemmo Spa, appare non solo del tutto generica e fondata unicamente sulla qualità di concorrente alla procedura in questione, ma in essa nemmeno si palesa l’intenzione di contestare l’attribuzione dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara, limitandosi ad evidenziare che quest’ultima avrebbe particolarmente apprezzato l’offerta di Siram Spa, in quanto “ coniuga la completezza della trattazione e la qualità della proposta con una approfondita analisi e conoscenza delle strutture oggetto del servizio con un’adeguata dotazione di personale ed un efficace modello organizzativo ”.

Dunque, per quanto il parziale diniego all’accesso reso da Azienda Zero sia sostanzialmente privo di adeguata valutazione dei contrapposti interessi e risulti fondato unicamente sull’opposizione di Gemmo Spa, la quale, a sua volta, appare motivata su formule generiche riconnesse ad esigenze di tutela dei propri segreti aziendali (“segreti commerciali relativi a metodologie manutentive e di organizzazione del service ”;
“architettura informatica innovativa appositamente calata sui processi gestionali previsti nell’appalto” ecc.), ovvero del know how aziendale inteso in senso amplio (in relazione, ad esempio, all’opposizione all’accesso ai “curricula vitae et studiorum”, in quanto contenenti “informazioni personali su specialisti incaricati da Gemmo e comunque informazioni personali ed aziendali di personale dipendente/collaboratori Gemmo e rapporti contrattuali con clienti”), l’istanza di accesso presentata da Siram Spa, in relazione a tale specifico profilo, è del tutto generica e immotivata, mancando ogni minimo accenno alla strumentalità (e tanto meno alla indispensabilità) della chiesta documentazione tecnica rispetto alle esigenze difensive.

Del resto, a posteriori, va rilevato che nemmeno nei motivi di ricorso con cui è censurata l’aggiudicazione della gara in questione la ricorrente ha dedotto profili inerenti l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica, concentrando le proprie censure su plurimi aspetti inerenti la congruità dell’offerta economica di Gemmo Spa e la valutazione compiuta dalla Stazione Appaltante in ordine all’anomalia della medesima.

Sotto gli esposti profili, pertanto, il parziale diniego all’accesso all’offerta tecnica di Gemmo Spa è legittimo, atteso che l’istanza di accesso appare meramente esplorativa.

Diversamente, la richiesta di accesso alle giustificazioni prodotte dalla controinteressata in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è fondata e merita accoglimento.

Siram Spa, invero, nella propria istanza di accesso ha precisato che “ L’interesse qualificato sussiste anche in ragione del fatto che, ad oggi, l’Azienda Zero non ha ancora pubblicato i verbali in cui si da riscontro della verifica dell’anomalia dell’offerta, rendendo di fatto impossibile per la Scrivente valutare la corretta applicazione del criterio fissato dall’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale omessa comunicazione rende altresì impossibile effettuare la valutazione di congruità relativamente agli oneri per la sicurezza aziendali e al costo della manodopera ”.

A fronte di tale richiesta, Azienda Zero si è limitata a genericamente riportare che i controinteressati interpellati “ si sono opposti alla richiesta di ostensione di parte della propria offerta tecnica e alle giustificazioni dagli stessi prodotte in sede di verifica dell’anomalia, in quanto contenenti informazioni coperte da segreto tecnico commerciale riconducibile al <know how>
aziendale, dichiarazioni già prodotte in sede di gara ”;
in tale dichiarazione, prodotta in sede di gara, Gemmo Spa ha premesso di “ non autorizzare la Stazione appaltante a rilasciare copia dell’offerta tecnica e delle spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica delle offerte anomale, in quanto coperte da segreto tecnico/commerciale ”, per poi limitare le ragioni poste a base dell’opposizione solo con riferimento alle parti di offerta tecnica ivi indicate (e interdette all’accesso), senza altro aggiungere in relazione alle giustificazioni prodotte in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta. Peraltro, in mancanza di specifiche e meglio circostanziate argomentazioni, non si vede in che termini le giustificazioni inerenti la congruità e sostenibilità dell’offerta economica possano contenere “segreti tecnico/commerciali” come genericamente affermato da Gemmo Spa.

Peraltro, in sede processuale la ricorrente ha formulato le proprie censure nei confronti dell’aggiudicazione principalmente in relazione alla congruità dell’offerta economica di Gemmo Spa, con ciò confermando, a posteriori, l’indispensabilità della documentazione richiesta con l’istanza di accesso e relativa alle giustificazioni prodotte da Gemmo Spa in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In conclusione, le censure di parte ricorrente nei confronti del parziale diniego di accesso sono fondate nei soli limiti sopra evidenziati, con conseguente annullamento, sotto tale profilo, del parziale diniego e correlativo obbligo di Azienda Zero di rilasciare la chiesta documentazione inerente alle giustificazioni relative alla congruità dell’offerta.

In considerazione della solo parziale fondatezza della domanda di accesso, le spese della presente fase del giudizio vanno compensate tra le parti.