TAR Brescia, sez. II, sentenza 2018-06-22, n. 201800601

Pubblicato il 22/06/2018

N. 00601/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00173/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2018, proposto da
Medicair Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S S, C S, G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G O in Brescia, via Ferramola 14;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale degli Spedali Civili di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D M, A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D M in Brescia, borgo Pietro Wuhrer, n. 81;

nei confronti

Asst di Crema, Asst di Cremona, Asst di Lodi, Asst di Mantova, Asst di Pavia, Asst Melegnano e della Martesana, Asst Papa Giovanni XXIII, Asst Bergamo Est, Asst Bergamo Ovest, Asst del Garda, Asst della Franciacorta, Asst di Monza, Istituto Zooprofilattico Sperimentale di Lombardia ed Emilia Romagna non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del bando di gara dell’ASST degli Spedali Civili di Brescia, edito sulla G.U.R.I. 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 5 del 12/1/2018, relativo alla procedura aperta, in forma aggregata, per la fornitura di sistemi noleggio full-service per ventiloterapia meccanica domiciliare e per trattamenti di supporto, compresi saturimetri per utilizzo ospedaliero, per un periodo di 72 mesi, nonché di ogni altro atto o provvedimento allo stesso presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi incluso, il capitolato tecnico, il disciplinare di gara, il modello di dichiarazione dell’offerta economica allegato A, modello allegato B, del Decreto n.1138 del 28 dicembre 2018 con il quale l’ASST degli Spedali Civili di Brescia ha approvato i documenti di gara, del modello allegato C nonché delle risposte ai quesiti formulati dall’ASST degli Spedali Civili di Brescia;

e per la condanna

dell’ASST degli Spedali Civili di Brescia e/o delle amministrazioni sopra indicate, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30, 119 e seguenti cpa, previa dichiarazione di inefficacia e/o caducazione del contratto medio tempore eventualmente stipulato tra la medesima ASST degli Spedali Civili di Brescia ARCA e l’eventuale aggiudicataria a: a) Disporre l’annullamento di ogni atto eventualmente assunto per l’esecuzione della presente procedura introducendo la possibilità di presentazione dell’offerta in base all’effettivo valore economico dell’appalto con pronuncia da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito, eventualmente anche mediante affidamento dell’appalto stesso; b) in subordine: dell’ASST degli Spedali Civili di Brescia e/o delle amministrazioni indicate in premessa e/o dell’eventuale aggiudicataria, in considerazione dell’eventuale impossibilità di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno subito conseguente all’illegittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati e dell’iter seguito dall’amministrazione nella procedura de qua, con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali l’ASST degli Spedali Civili di Brescia e/o le amministrazioni indicate in premessa e/o l’eventuale aggiudicataria dovranno formulare una proposta di pagamento comprendente sia il danno emergente patito, sia il lucro cessante che la ricorrente avrebbe ottenuto con l’aggiudicazione dell’appalto, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 c.c. e comunque in una misura non inferiore al 10% del valore della procedura di cui è causa, maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi legali sulla somma rivalutata da dì del dovuto al saldo effettivo; c) al risarcimento del danno professionale e d’immagine conseguente alla mancata futura possibilità per la ricorrente di indicare l’aggiudicazione della gara di cui è causa ed il conseguente svolgimento del relativo servizio tra i requisiti di pre-qualificazione delle future gare d’appalto, di analogo oggetto, alle quali intenderà partecipare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria Territoriale degli Spedali Civili di Brescia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 maggio 2018 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale degli Spedali Civili di Brescia (di seguito solo ASST o Azienda) ha indetto, in qualità di capofila, una procedura di gara, in forma aggregata, per la “fornitura di sistemi di noleggio full-service per ventiloterapia meccanica domiciliare e per trattamenti di supporto, compresi saturimetri per utilizzo ospedaliero, per un periodo di 72 mesi” ed un valore totale stimato di 119.082.175,99 euro, suddivisa in 13 lotti, con possibilità di proroga per 12 mesi e clausola di estensione facoltativa per gli aggiudicatari a favore di altre Aziende sanitarie.

Il Bando di gara –con previsione meglio specificata nel disciplinare – stabilisce che “per i lotti 1-5-6-12-13 alla ditta individuata quale vincitrice di ciascun lotto verrà aggiudicato almeno il 60% della fornitura; la restante quota, fino al massimo del 40%, verrà assegnata alle ditte che avranno superato sia l’aspetto qualitativo sia l’aspetto economico, senza ulteriore confronto competitivo”.

Medicair Italia srl, ha impugnato il bando e gli altri atti di gara indicati in epigrafe, lamentando sostanzialmente l’impossibilità di formulare un’offerta corretta e ponderata oltre che sostenibile.

Premessa l’ammissibilità del ricorso sotto il profilo della sussistenza dell’interesse ad agire, la ricorrente ha formulato, in sintesi, i seguenti motivi: 1) illegittimità della determinazione del valore a base d’asta, in quanto vi è illogicità manifesta della fissazione della stessa in relazione alle quantità e alle tipologie di prodotti richiesti; in particolare, le basi d’asta indicate negli atti di gara non sono in linea con le attuali quotazioni vigenti, essendo state riviste fortemente al ribasso (in alcuni casi anche del 60%) ed essendo stato inserito all’interno delle TCA (Tipologia Clinico Assistenziale) un volume superiore di accessori consumabili; stante l’impossibilità di stabilire la quantità di materiale necessaria per ogni TCA –a causa dell’indeterminatezza del materiale richiesto – diviene impossibile per il partecipante la quantificazione dei costi e la conseguente redazione di un’offerta remunerativa; la stessa possibilità di presentare offerte superiori alla base d’asta è confessoria dell’errata fissazione dei valori d’asta; 2) con riferimento ai lotti 1-5-6-12-13, illegittima commistione di modalità di assegnazione dei prodotti (procedura aperta ed accordo quadro), che determina indeterminatezza e scarsa chiarezza nella gestione del servizio; in particolare, il 40% del valore della procedura è affidato alle ditte che avranno superato sia l’aspetto qualitativo che l’aspetto economico, senza l’indicazione di una soglia di sbarramento né al livello tecnico né quantitativo; impossibilità di presentare un’offerta ponderata non potendosi presumere la quantità di fornitura aggiudicata rispetto al minimo del 60%, né svolgere una valutazione concreta sull’eventuale quota restante pari ad un massimo del 40%, in base al superamento di una soglia non individuata; in relazione ai lotti 2-3-4-7-8-9-10-11, mancata indicazione dei criteri di rotazione e di gestione dell’accordo quadro e conseguente impossibilità di formulare un’offerta per indeterminatezza; 3) illegittimità dell’accordo quadro in quanto: -è stato inserito impropriamente in una procedura aperta ex art. 60 D. Lgs. 50/2016; - è stato fissato per quantità indeterminate, stante la previsione della percentuale del 40% che è variabile rispetto al 60% da aggiudicarsi con procedura aperta; - non sono stati previsti i criteri di cui all’art. 54 del D. Lgs. 50/2016; - è stata prevista una durata superiore ai massimi stabiliti dalla legge in 4 anni; 4) illegittimità della previsione del Disciplinare (art. 3) secondo la quale le Aziende (diverse dalla ASST di Brescia) richiedenti l’estensione della procedura dovrebbero trattare solamente con gli operatori aggiudicatari dei lotti e non con quelli accreditati in forza di accordo quadro, che verrebbero estromessi dalle estensioni; illogicità del meccanismo delle estensioni rispetto alla natura sia dell’accordo quadro, perché l’estensione è rivolta solo agli aggiudicatari, sia della procedura aperta, perché esclude dalle estensioni i soggetti accreditati con l’accordo quadro.

Si è costituita in giudizio l’ASST di Brescia, la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ad impugnare, non traducendosi le contestazioni articolate in ricorso in reali ostacoli alla partecipazione alla procedura di gara; nel merito, ha rilevato l’infondatezza del ricorso, evidenziando la piena legittimità della procedura seguita.

Rinunciata la domanda cautelare, in vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie difensive e di replica con le quali hanno ulteriormente precisato le rispettive posizione ed argomentazioni.

Alla Pubblica Udienza del 30 maggio 2018, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente, considerata l’eccezione di parte resistente, vanno definiti i presupposti di ammissibilità del ricorso.

Premesso il principio generale che riconduce l’onere di