Pubblicato il 30/12/2016

N. 12881/2016 REG.PROV.COLL.

N. 04376/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4376 del 2012, proposto da:
Soc Wind Telecomunicazioni S.p.a. Soc con Azionista Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati B C D T C.F. CRVBMN54D19H501A, S F C.F. FRCSRA68M71G478U, e R S ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via di P.Ta Pinciana;

contro

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell'Economia e delle Finanze non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Soc Telecom Italia S.p.a., Soc Vodafone Omnitel N.V. e Soc Fastweb S.p.a. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 30 novembre 2011 n. 650/11/CONS recante “Misura e modalità di versamento del contributo dovuto all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per l'anno 2012”, pubblicata sul sito web dell’Autorità in data 28 marzo 2012 e sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 77, del 31 marzo 2012, con la quale è stata fissata la percentuale di calcolo della contribuzione nel 2 per mille dei ricavi iscritti nell'ultimo bilancio approvato prima dell'adozione della delibera stessa;

- delle “Istruzioni relative all'applicazione della delibera del 30/11/11, n. 650/11/CONS concernenti il contributo dovuto all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per l'anno 2012” e del relativo modello di dichiarazione ex art. 4 della stessa delibera, entrambi pubblicati sul sito web della stessa Autorità in data 28 marzo 2012;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ancorché non conosciuti, e, in particolare, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 3 febbraio 2012 di approvazione della delibera n. 650/11/CONS ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266 del 2005;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2016 il dott. Vincenzo Blanda e uditi l'Avv. S. Fiorucci e l'Avv. R. Santi per la ricorrente e l'Avvocato dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera n. 650/11/CONS del 30 novembre 2011 l'AGCom ha stabilito la misura e le modalità di versamento dei contributi dovuti all'Autorità stessa da parte dei privati operatori di telecomunicazioni per il 2012.

In relazione all'entità del versamento, l'Autorità ha elevato l'aliquota contributiva incrementandola rispetto al 2011 dello 0,02 per mille e raggiungendo, così, il limite massimo del 2 per mille, stabilito dalla legge finanziaria per il 2006 (cfr. art. 1, comma 66, della legge n. 266 del 2005).

Avverso i provvedimenti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 12 e del Considerando n. 30 della direttiva 2002/20. Violazione e falsa applicazione della direttiva n. 2009/140. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.lgs. n. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, legge n. 266 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, commi 38 e 39, della legge n. 481 del 1995. Violazione del principio di tutela dell'affidamento. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà manifesta. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

La ratio dell'obbligo di contribuzione gravante sugli operatori, individuata dal considerando n. 30 della direttiva n. 2002/20 (c.d. direttiva autorizzazioni), consisterebbe nel principio di corrispondenza tra l'entità della contribuzione ed i costi concretamente sostenuti dalle Autorità ai fini dell'attività di regolazione.

L'art. 12 della direttiva n. 2002/20, poi recepito dall'art. 34 del D.lgs. n. 259 del 2003, ha individuato i principi che regolano la riscossione dei diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell'autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d'uso.

Tali principi in seguito sono stati confermati dalla Direttiva 2009/140, la quale ha ribadito che le Autorità di regolazione debbano essere adeguatamente finanziate in relazione al perseguimento dei propri scopi istituzionali, stabilendo che l’entità della contribuzione imposta sia commisurata all’effettivo fabbisogno dell'Autorità.

La Corte di Giustizia, nel pronunciarsi in ordine alla questione pregiudiziale proposta dal Tribunal Supremo spagnolo relativamente all'interpretazione dell'art. 6 della Direttiva 97/13/CE, avrebbe ribadito che tra i diritti amministrativi richiesti dall'Autorità per lo svolgimento dell’attività di regolazione e i costi dalla stessa sostenuti debba sempre sussistere un nesso di proporzionalità (cfr. sent. Corte di Giustizia UE, 21 luglio 2011, resa nel procedimento C-284/10, caso "Telefónica de Espana c. Administracíón del Estado").

l'AGCom, in violazione dei principi comunitari vigenti in materia, avrebbe immotivatamente esteso il contributo per gli operatori del settore, aumentando la percentuale sui ricavi da assoggettare a contributo al 2 per mille;

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 241, della legge n. 191 del 2009. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 6, lett c), n. 5 della legge n. 249 del 1997. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, legge n. 266 del 2005. Violazione dell'art. 34 del D.lgs. n. 259 del 2003. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza di presupposti, difetto di motivazione.

L'aumento della misura della contribuzione è stato giustificato dall'Autorità facendo riferimento all'art. 2, comma 241, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (legge finanziaria 2010) che per il triennio 2010-2012 ha stabilito che “dovranno essere attribuite ad altre autorità una quota parte delle entrate di cui all'art. 1, comma 6, lettera c), numero 5) della legge n. 249 del 1997, [...] per l'anno 2012 il versamento in favore delle altre Autorità ammonta a € 9,8 milioni per i quali si pone un problema di copertura senza compromettere l'equilibrio di bilancio” (cfr. 5° "visto" della delibera impugnata).

Tuttavia, l'art. 2, comma 241, della legge n. 191 del 2009 non imporrebbe all'AGCom trasferimenti ad altre Autorità delle somme versate dagli operatori di telecomunicazioni a titolo di contributo per il suo funzionamento.

L’AGCom avrebbe violato l'art. 2 della legge finanziaria per il 2010, avendo deciso di trasferire ad altre Autorità parte delle entrate derivanti dal versamento del contributo dovuto per le spese del suo funzionamento (il contributo oggetto del presente giudizio), anziché parte dei contributi relativi al rilascio dei titoli abilitativi di cui all'art. 1, comma 6, lett. c), n. 5 della legge n. 249 del 1997, per cui l'aumento dell'entità della contribuzione a carico del mercato sarebbe illegittimo;

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 6, lett. c), n. 5 della legge n. 249 del 1997. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, legge n. 266 del 2005. Violazione dell'art. 34 del D.lgs. n. 259 del 2003. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, carenza di presupposti, difetto di motivazione.

L'AGCom ha motivato l'aumento della contribuzione anche in relazione al fatto che l'Autorità ha diffidato gli operatori al versamento delle somme dagli stessi dovuti per gli anni 2006 — 2010 e solo parzialmente versate e che la riscossione di tali somme è subordinata all'esito dei giudizi amministrativi attualmente pendenti in ragioni di ricorsi giurisdizionali formulati dagli operatori avverso le suddette diffide (cfr. Considerato n. 2 della delibera gravata).

Ciò sarebbe contraddittorio rispetto all’impegno di non procedere alla riscossione di ulteriori somme a carico degli operatori di telecomunicazioni a titolo di contributo per gli anni 2006-2010;

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, legge n. 266 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, commi 38 e 39, della legge n. 481 del 1995. Violazione e falsa applicazione dell'art. 6, della legge n. 249 del 1997. Eccesso di potere per irragionevolezza, disparità di trattamento e contraddittorietà manifesta.

In base all'art. 1, commi 65, 66 e 68, della legge n. 266 del 2005 le spese per il funzionamento delle Autorità sono finanziate dal "mercato di competenza" per la parte non coperta da finanziamento a carico dello Stato. Tuttavia le risorse finanziarie per lo svolgimento dei compiti istituzionali proverrebbero in misura pressoché esclusiva dalle imprese che esercitano la propria attività economica nei settori soggetti all'azione di regolazione dell'Autorità;

5) Nullità per violazione dell'art. 21 septies della legge n. 241 del 1990.

Le Istruzioni non sarebbero state sottoscritte il che impedirebbe di stabilire con certezza il soggetto che le ha adottate;

6) Incompetenza relativa. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della legge n. 249 del 1997. Violazione e falsa applicazione degli artt. da 12 a 25 e 32 della delibera Agcom n. 316/02/CONS del 5 novembre 2002, recante "Regolamento concernente l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni" e s.m.i. Eccesso di potere per illogicità, carenza dei presupposti, contraddittorietà, carenza di motivazione.

L'art. 1, comma 6, lett. c), n. 14, della legge n. 249 del 1997 attribuisce al Consiglio dell'Agcom "tutte le altre funzioni e poteri previsti nella legge 14 novembre 1995, n. 481, nonché tutte le altre funzioni dell'Autorità non espressamente attribuite alla commissione per le infrastrutture e le reti e alla commissione per i servizi e i prodotti".

Ciò sarebbe confermato dall'art. 32 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell'Autorità approvato con delibera 316/02/CONS, in cui si afferma che “tutte le funzioni diverse da quelle previste nella legge n. 249/97 e non specificamente assegnate alle Commissioni, sono esercitate dal Consiglio”.

Il "Servizio organizzazione, bilancio e programmazione", che ha adottato le istruzioni, quindi sarebbe incompetente;

7) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza dei presupposti.

Le Istruzioni violerebbero il comma 65 dell'art. 1 della legge finanziaria per il 2006 (legge n. 266 del 2005), in quanto non avrebbero seguito il complesso procedimento di approvazione descritto: Esse inoltre avrebbero inciso sull'oggetto della contribuzione, invece che chiarire o precisare quanto previsto con la delibera;

8) Violazione e falsa applicazione dell'art. 37 del decreto legislativo n. 259 del 2003. Violazione e falsa applicazione dell'art. 10-bis del Regolamento della delibera Agcom n. 316/02/CONS del 5 novembre 2002, recante "Regolamento concernente l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni". Violazione e falsa applicazione dell'art. 5 della delibera dell'AGCom n. 650/11/CONS. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.

Le Istruzioni allegate alla delibera n. 650/11/CONS sarebbero state pubblicate soltanto sul sito web dell'Autorità il 28 marzo 2012.

Tuttavia, in base al comma 2 dell'art. 10-bis del Regolamento concernente l'organizzazione ed il funzionamento dell'Agcom (sostituito dal comma 1 dell'art. 1 della delibera dell'Autorità n. 125/11/CONS) e all'art. 37 del Codice delle comunicazioni elettroniche, anche le istruzioni avrebbero dovuto essere pubblicate nella Gazzetta Ufficiale;

9) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 38, della legge n. 481 del 1995 e dell'art. 6 della legge n. 249 del 1997. Violazione e falsa applicazione della delibera n. 650/11/CONS. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, carenza di presupposti, carenza di motivazione.

Con la delibera sulla determinazione del contributo dovuto per l'anno 2012, l’AGCom avrebbe demandato a successive Istruzioni solo la possibilità di precisare: (i) le modalità per il versamento del contributo (art. 1, comma 1);
(ii) le "ipotesi in cui è ammesso escludere le quote di ricavo riversate agli operatori terzi dalla base di calcolo per la determinazione del versamento dovuto... (art. 1, comma 2);
iii) e individuare, nel dettaglio, i dati anagrafici e i documenti contabili che i soggetti tenuti al versamento del contributo devono comunicare all'Agcom (art. 4, comma 1).

Ciononostante le Istruzioni avrebbero individuato tassativamente le voci di ricavo escluse dalla base imponibile, ampliando così in modo illegittimo l'ambito dei ricavi assoggettabili a contributo.

La delibera n. 650/11/CONS sarebbe illegittima laddove attribuisce il potere di regolare la materia ad un atto successivo in violazione dell'art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266 del 2005;

10) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 38, della legge n. 481 del 1995 e dell'art. 6 della legge n. 249 del 1997. Violazione della delibera n. 650/11/CONS. Violazione del principio di tutela dell'affidamento. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, carenza di presupposti, carenza di motivazione.

Il comma 2 dell'art. 1 della delibera n. 650/11/CONS riproponendo una disposizione presente nel corpo dei Decreti Ministeriali e delle precedenti delibere dell'Autorità in materia di contributi adottate dal 2001, ha stabilito che la base imponibile cui applicare l'aliquota contributiva deve essere determinata computando i ricavi iscritti nell'ultimo bilancio approvato “al netto delle quote riversate agli operatori terzi”.

L'art. 2 delle Istruzioni impugnate sarebbe in contrasto con la relativa delibera nella parte in cui vengono esclusi dalla base imponibile i soli ricavi derivanti dal roaming nazionale e non anche quelli derivanti dal roaming internazionale, in quanto tale distinzione non potrebbe evincersi dalla delibera impugnata.

Il servizio di roaming internazionale, al pari di quello nazionale, comporterebbe il versamento di quote di ricavo all'operatore che fornisce il servizio, per cui l'esclusione di tali voci di ricavo da quelle detraibili dalla base imponibile, violerebbe i commi 65 e 66 dell'art. 1 della legge 266/2005 (legge finanziaria 2006) e la delibera n. 650/11/CONS, secondo cui nella base imponibile sono compuntati i ricavi "al netto delle quote riversate agli operatori terzi", senza prevedere ulteriori distinzioni.

Le Istruzioni, quindi, sarebbero in contraddizione con la delibera impugnata ove non fossero interpretate nel senso di escludere dalla base imponibile anche i ricavi relativi al traffico internazionale.

Tali considerazioni varrebbero anche in relazione a quelle quote di ricavo relative all’affitto dei circuiti (linee), ossia dei collegamenti necessari a garantire la fornitura di determinati servizi quali, ad esempio, quelli relativi all'interconnessione fissa e mobile, all'accesso tramite ULL (Unbundling local loop), CVP (un servizio di trasporto dati a pacchetto ad alta velocità), CDN (che definisce dei collegamenti mediante tecniche digitali con velocità fino a 2 Mbit/s) ecc.

Gli importi così versati da un operatore ad un altro per l’affitto delle linee rientrerebbero fra le voci di ricavo "riversate ad un operatore terzo" di cui alla delibera 650/11/CONS;

11) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266 del 2005. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 38, della legge n. 481 del 1995 e dell'art. 6 della legge n. 249 del 1997. Violazione e falsa applicazione della delibera n. 650/11/CONS. Contraddittorietà con la delibera 131/11/CONS. Violazione del principio del divieto di doppia imposizione. Violazione del principio di tutela dell'affidamento. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca ed intrinseca, carenza di presupposti, carenza di motivazione.

Le Istruzioni impugnate non farebbero riferimento alle voci che avrebbero dovuto essere ricomprese nell'elenco delle voci escluse dalla base imponibile, quali le quote riversate a terzi operatori per i servizi di accesso all'ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete in postazione fissa, che altrimenti sarebbero assoggettate ad un regime di doppia imposizione (presso l'operatore che paga il servizio e presso il terzo operatore cui le quote sono riversate).

Grazie ai servizi c.d. intermedi, l'operatore che non dispone di una propria rete di accesso può valersi, dietro il pagamento di un corrispettivo, della rete di altro operatore.

Se la base imponibile cui applicare l'aliquota contributiva non fosse calcolata al netto delle quote di ricavo riversate agli operatori che forniscono detti servizi, l'operatore sarebbe assoggettato ad un incremento della propria base imponibile per i corrispondenti importi, nonostante il principio di cui all'art. 2 della delibera 650/2011/CONS, secondo cui i ricavi devono essere calcolati “al netto delle quote riversate agli operatori terzi”.

Le Istruzioni impugnate sarebbero in contraddizione con quanto affermato dalla stessa Autorità tramite delibera 131/11/CONS, con la quale WIND è stata diffidata ad integrare il contributo già versato per gli anni che vanno dal 2006 al 2010.

L'art. 2 delle Istruzioni relative alla delibera n. 650/11/CONS, dunque, sarebbe illegittimo nella parte in cui, definendo in via tassativa le voci di ricavo da non computare nella base imponibile, omette di menzionare le quote riversate ad operatori terzi che, pur non costituendo ricavi effettivi, verrebbero illegittimamente sottoposti al “double counting”.

La delibera n. 650/11/CONS e le relative Istruzioni violerebbero le direttive nn. 2002/20 e 2009/140 che impongono all'AGCom di parametrare il contributo richiesto agli operatori del settore ai soli costi effettivamente sostenuti per lo svolgimento dell'attività di regolazione ex ante.

Nel Considerando n. 30 e nell'art. 12 della summenzionata direttiva è stabilito il principio, recepito dall'art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.lgs. n. 259 del 2003), secondo cui le Autorità nazionali possono richiedere che gli operatori corrispondano diritti amministrativi a copertura delle spese sostenute ai fini dell'attività di regolazione: la riscossione di tali diritti, tuttavia, non può eccedere il limite dei costi effettivamente sostenuti in relazione alla suddetta attività.

L'AGCom non avrebbe indicato le spese che dovrebbero essere coperte dall'aumentato prelievo a carico del mercato di competenza, in violazione della disciplina comunitaria vigente e della giurisprudenza della Corte di Giustizia sul punto (cfr. sent. Corte di Giustizia UE, 21 luglio 2011, resa nel procedimento C-284/10, caso "Telefónica de Espana c/ Administración del Estado" cit.).

Per tale ragione è chiesta in subordine la disapplicazione delle disposizioni nazionali ritenute contrastanti con le direttive nn. 2002/20 e 2009/140, ovvero un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'UE, ai sensi dell'art. 267 TFUE. Con delibera n. 650/11/CONS del 30 novembre 2011 l'AGCom ha stabilito la misura e le modalità di versamento dei contributi dovuti all'Autorità stessa da parte dei privati operatori di telecomunicazioni per il 2012.

In relazione all'entità del versamento, l'Autorità ha elevato l'aliquota contributiva incrementandola rispetto al 2011 dello 0,02 per mille e raggiungendo, così, il limite massimo del 2 per mille, stabilito dalla legge finanziaria per il 2006 (cfr. art. 1, comma 66, della legge n. 266 del 2005).

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

All’udienza del 1 dicembre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo la ricorrente assume l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto l’Autorità ha quantificato il contributo al fine di coprire tutti i costi sopportati nel settore delle comunicazioni elettroniche e non già i soli oneri scaturenti dallo svolgimento delle attività di regolazione ex ante del mercato;
assume, altresì, l’illegittimità della delibera n. 650/11/CONS nella misura in cui individua la base imponibile nella voce di bilancio A1, così ricomprendendo tutti i ricavi maturati dagli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche.

1.1. Le censure esposte sono già state esaminate da questo Tribunale con le sentenze emesse sui ricorsi presentati da alcuni operatori del settore (cfr. sentenze nn. 2534, 2538 e 2542 del 5 marzo 2014) e poi dal Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 600 del 5 febbraio 2005), aventi ad oggetto le diffide dell’Autorità per il recupero di somme non versate a titolo di contributo per gli anni 2006-2010, nonché la delibera annuale sul contributo per l’anno 2011.

Come già rilevato dalle richiamate decisioni di questo Tribunale, a seguito della legge n. 266/2005 è stato introdotto un metodo destinato ad operare “per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato”, sistema definito di auto-finanziamento, in quanto la norma primaria attribuisce al mercato di competenza l’onere di finanziare le Autorità e definisce il relativo tetto.

A livello comunitario l’art. 12 della Dir.