TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2013-05-08, n. 201300268

N. 00268/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00716/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 716 del 2012, proposto da:
Acquatecno S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. B L N, F G A e R F, con domicilio eletto presso Francesco G. Azzarà Avv. in Reggio Calabria, via S. Anna II Tronco, 101/B;

contro

Autorità Portuale di Gioia Tauro, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

nei confronti di

Seacon Srl - Acale Studio Associato - Interprogetti Srl - Ing. L Abadessa - Ing. A V, rappresentato e difeso dagli avv. M F, G L e F I, con domicilio eletto presso F I Avv. in Reggio Calabria, via Vico Vitetta, 36;

per l'annullamento

- del decreto presidenziale n. 92/2012 del 26.10.2012, contenente l'aggiudicazione definitiva della gara per l'appalto del servizio di "direzione lavori e coordinamento sicurezza in fase di esecuzione dei lavori 'adeguamento strutturale banchine e realizzazione terza via di corsa tratto `13' banchina di

levante", di contenuto ignoto, e della nota di comunicazione in data 31.10.2012;

- dei verbali di gara e segnatamente del verbale n. 4 in data 16.7.2012, nonché della aggiudicazione

provvisoria;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale, ivi compreso il contratto se già stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro e di Seacon Srl - Acale Studio Associato - Interprogetti Srl - Ing. L Abadessa - Ing. A V;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2013 il dott. Caterina Criscenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 29 novembre 2012 e depositato l’11 dicembre 2012 la Acquatecno s.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, deducendo che l’aggiudicazione dell’appalto di servizio meglio in epigrafe descritto, disposta in favore del raggruppamento controinteressato, sarebbe illegittima in quanto:

I. risultano dichiarate solo le percentuali indicanti la ripartizione delle attività, ma non anche le quote di partecipazione al raggruppamento e se pure le quote di partecipazione si volessero ricavare con la formula proporzionale dagli importi delle attività dichiarate per ciascun componente del raggruppamento si avrebbero delle quote inferiori a quelle richieste dal bando;

II. del giovane professionista indicato ex art. 90, benché designato come mandante, non risulta né la quota di partecipazione al raggruppamento, né quella di esecuzione;

III. in subordine rispetto ai predetti motivi, i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbero del tutto generici, sicché l’attribuzione dei punteggi avrebbe dovuto essere accompagnata da esplicita motivazione.

Con atto notificato il 27 dicembre 2012 e depositato il 3 gennaio 2013 il raggruppamento controinteressato ha proposto ricorso incidentale, col quale ha dedotto che l’offerta della ricorrente era mancante di alcuni documenti prescritti a pena di esclusione. In particolare Acquatecno avrebbe omesso di produrre, con la fideiussione bancaria, il documento di riconoscimento ed inoltre non avrebbe concretamente presentato “le soluzioni migliorative per l’alta sorveglianza dei lavori”, sebbene vi sia, nell’offerta tecnica, un documento così denominato.

Con controricorso del 12 gennaio 2013 si è costituita l’Autorità portuale di Gioia Tauro, producendo relazione del Segretario generale dell’Ente e documentazione.

Depositate memorie difensive, all’udienza pubblica del 27 febbraio 2013 la causa è stata chiamata e posta in decisione.

2. In ossequio a quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n.4/11, deve essere esaminato preliminarmente il ricorso incidentale, in quanto diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua illegittima ammissione alla procedura di gara.

Il ricorso incidentale è infondato.

2.1. Il disciplinare di gara, in ordine alla cauzione provvisoria, stabilisce che “tutte le fidejussioni devono essere accompagnate, a pena di esclusione, da una dichiarazione del sottoscrittore (corredata da documento di riconoscimento in corso di validità) dalla quale risulti l’identità, …”

L’Acquatecno ha fornito una garanzia fideiussoria sottoscritta da due Quadri direttivi di Intesa San Paolo, i quali hanno espressamente sottoscritto “nella qualità” in forza di procura notarile, i cui estremi di repertorio e di registrazione sono riportati nella dichiarazione stessa. Ha allegato anche una dichiarazione nella quale specifica che i documenti di identità dei garanti risultano acquisiti all’atto notarile contenente la procura.

La registrazione dell’atto di procura conferisce prova legale della giuridica esistenza e provenienza dal garante e la produzione del documento di identità nulla aggiungerebbe qui al valore della garanzia.

Peraltro, prima del d.l. n.70/2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (così fra tante, Cons. St., V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara;
successivamente alla novella del 2011 la giurisprudenza (vd. Cons. St., III, 1 febbraio 2012, n. 493;
Tar Lazio, II, 3 gennaio 2013, n. 16) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara".

Ne consegue che a fortiori la mancata produzione, non già della cauzione provvisoria, ma del documento d’identità, non avrebbe potuto dar luogo all’esclusione, ma solo eventualmente al c.d. soccorso istruttorio.