TAR Brescia, sez. II, sentenza 2016-04-04, n. 201600485

N. 00485/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02528/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2528 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Svato Studio Legale Tributario, Studio Righini, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianluca Svato e D B, con domicilio presso lo studio del secondo in Brescia, Via Armando Diaz n. 13/c;

contro

Aem Cremona S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti L G S, V V e M G, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Brescia, Via Romanino n. 16;

nei confronti di

Albion S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti G L, F S, e A S, con domicilio eletto presso di quest’ultimo in Brescia, Via XX Settembre n. 8;

per l'annullamento

- DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DEI SERVIZI DI ADVISORY ALLA SOCIETA’ CONTROINTERESSATA,

DELIBERATA DAL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE DI AEM CREMONA NELLA SEDUTA DEL

4/11/2015;

- DELLA PRESUPPOSTA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA,

DISPOSTA NELLA SEDUTA PUBBLICA DEL

30/10/2015;

- DELLA REIEZIONE DELL’

ISTANZA DI AUTOTUTELA IN DATA

11/11/2015;

- DEL

VERBALE DI GARA DEL

14/10/2015;

- DEI SUCCESSIVI VERBALI DI GARA, IN QUANTO CONNESSI;

e per la declaratoria

- DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO MEDIO TEMPORE STIPULATO

e per l’accesso, mediante estrazione di copia,

- ALLA DOCUMENTAZIONE ESIBITA DALLA VINCITRICE IN SEDE DI GARA.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aem Cremona S.p.A. e di Albion S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il dott. S T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Il ricorrente RTI ha preso parte (unitamente ad altri 4 concorrenti) alla selezione pubblica indetta da AEM Cremona (per un compenso stimato a base d’asta di 255.000 €) per l’affidamento dei servizi di advisory finanziaria, consistenti nell’assistenza alla Società pubblica nell’attività di rinegoziazione dei contratti con i soggetti finanziatori, per renderli coerenti con il piano industriale, economico e finanziario. In risposta ad un quesito, AEM ha chiarito che il Piano industriale costituiva l’oggetto dell’incarico.

Durante la procedura competitiva (in particolare, nel corso della seconda seduta pubblica del 20/10/2015), la concorrente

KPMG

Advisory Spa veniva esclusa dalla competizione per conflitto di interessi: detta impresa, infatti, aveva ricevuto un incarico di advisory industriale da Linea Group Holding (LGH) Spa – detenuta al 30,915% da AEM – e tra i servizi oggetto di affidamento erano comprese la valutazione iniziale del gruppo LGH e la definizione del Piano Strategico, ossia prestazioni affini all’incarico che AEM intende assegnare con la procedura ad evidenza pubblica in corso.

Dopo l’apertura delle offerte economiche e l’attribuzione di punteggi, Albion risultava aggiudicataria con 71,15 punti (63,50 per la parte tecnica e 7,65 per la componente economica, mentre i ricorrenti si piazzavano al secondo posto con 55 (articolati rispettivamente in 25 e 30).

L’ATI ricorrente presentava istanza di revoca dell’aggiudicazione in autotutela, sottolineando i trascorsi professionali e le consulenze fornite da Albion sulla compagine societaria cui appartiene AEM, elementi che rendevano inopportuna la prosecuzione della gara a salvaguardia della par condicio dei partecipanti. La stazione appaltante rigettava la richiesta e disponeva l’aggiudicazione definitiva alla cointrointeressata.

A. Con l’introdotto ricorso gli Studi ricorrenti impugnano gli atti in epigrafe, deducendo quale unico articolato motivo in diritto la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 e l’eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza, trasparenza, parità di trattamento, in quanto:

• nella seduta dell’Assemblea dei soci di AEM del 21 luglio 2014, di approvazione del bilancio 2013, valutata la necessità di un intervento pluriennale che contemplasse l’eventuale dismissione di asset societari e l’ottimizzazione della struttura finanziaria, veniva individuata (dopo un’indagine di mercato) la Società di consulenza Albion;

• il 10/11/2014 la controinteressata è stata ufficialmente incaricata di esprimere un parere preliminare sulle condizioni attuali e prospettiche di equilibrio economico-finanziario di AEM;

• alla fine del mese di gennaio 2015 lo studio è stato consegnato ad AEM, la quale nel successivo mese di marzo ha approvato il Piano di razionalizzazione delle Società del gruppo;

• è di tutta evidenza che, per elaborare il Piano operativo, Albion ha potuto esaminare tutta la documentazione disponibile presso la Società e confrontarsi per almeno 2 mesi con il Comune di Cremona e con AEM;

• a pagina 1 del disciplinare di gara si afferma che “le attività oggetto di incarico dovranno essere svolte in continuità con quelle sviluppate dalla Società con il supporto dei propri consulenti finanziari e legali” ;

• l’oggetto della gara indetta rappresenta la naturale attuazione delle risultanze della consulenza di Albion, affidata in conformità alle linee programmatiche di mandato del Sindaco;

•

KPMG

Advisory (titolare di un incarico in fieri) è stata esclusa dalla gara per ragioni analoghe a quelle che ostano all’ammissione della controinteressata (il cui incarico è da poco concluso);

• entrambe si trovano coinvolte in attività di consulenza del gruppo, attraverso prestazioni del tutto analoghe (KPMG doveva valutare ogni aspetto societario di LGH finalizzato alla stima iniziale della situazione e alla definizione di un piano strategico;
Albion doveva redigere un parere preliminare relativo alle condizioni attuali e prospettiche di equilibrio economico finanziario di AEM);

• non vi sono differenze di contenuto significative, ed è evidente che le attività commissionate alle due imprese potevano essere svolte unicamente previo completo accesso a tutta la documentazione disponibile, della quale non hanno potuto disporre le altre concorrenti della gara di cui si controverte;

• la vincitrice della selezione deve continuare a sviluppare quanto già elaborato da Albion.

B. Parte ricorrente chiede altresì di accedere alla documentazione prodotta dalla controinteressata in sede di gara, e concessa in sola visione dalla stazione appaltante.

Si sono costituite in giudizio AEM e la controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 20 depositata il 13/1/2016, questa Sezione ha motivatamente respinto la domanda cautelare, accogliendo contestualmente la domanda di accesso agli atti, con ordine “al Responsabile Unico del procedimento della gara indetta da AEM Cremona di rilasciare alla parte ricorrente, in copia, l’offerta tecnica della vincitrice e il parere preliminare commissionato con determinazione 10/11/2014, entro e non oltre il 20 gennaio 2016” .

C. Con motivi aggiunti depositati il 25/2/2016 parte ricorrente, dopo aver preso cognizione dell’offerta tecnica di Albion, dettaglia la censura svolta in precedenza. Nello specifico riafferma anzitutto la precostituzione in capo alla vincitrice di una posizione di vantaggio, derivante dalla disponibilità di maggiori elementi rispetto agli altri partecipanti: in particolare, Albion aveva a suo tempo già redatto un piano economico, industriale e finanziario in esecuzione dell’incarico di consulenza (cfr. parere preliminare - doc. 17). Detto parere suggeriva operazioni straordinarie ben connotate (cfr. pagina 26, ove si fa riferimento alla rimodulazione del debito bancario e alle dismissioni), e richiamava (paragrafo 4.d) le simulazioni sulla dismissione degli asset effettuate nel corso di riunioni congiunte. La consulenza è sfociata in articolate proposte, aventi per oggetto il piano di dismissioni, l’interlocuzione con il sistema bancario e con l’azionista di riferimento, la rivalutazione di termini e condizioni dei contratti di finanziamento, la riorganizzazione del debito, la dismissione di determinati asset non indispensabili per la continuità aziendale o per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, l’adozione di politiche di riassetto della gestione operativa e strategica. Ad avviso di parte ricorrente, la vincitrice è stata intensamente coinvolta nel processo di risanamento e ha acquisito un qualificato livello di conoscenza, ben maggiore di quello maturato dagli altri partecipanti alla selezione. Dall’esame dell’offerta tecnica, si evincerebbe che le attività ritenute necessarie per la definizione del Piano e della connessa manovra erano già state impostate dalla controinteressata in occasione della consulenza precedentemente fornita.

Puntualizza infine l’ATI ricorrente che l’elenco racchiuso nel paragrafo 2 del parere preliminare (doc. 17) identifica documenti dei quali i partecipanti alla selezione non hanno potuto prendere cognizione: in particolare quelli menzionati ai numeri 29, 30, 31, 35 e 36 racchiudevano dati rilevanti come i flussi (cfr. previsione finanziaria 2014-2017) e l’aggiornamento delle assumption , che hanno contribuito a determinare uno squilibrio di partenza tra i partecipanti al bando. La conoscenza approfondita del PEF iniziale, sul quale si è innestato il parere elaborato da Albion (inserito nel parere preliminare), ha comportato un minor sforzo nella comprensione delle dinamiche aziendali, rendendo le proposte più agevoli, appropriate e aderenti all’effettivo fabbisogno della committenza.

Alla pubblica udienza del 22/3/2016 il gravame introduttivo e i motivi aggiunti sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

I ricorrenti censurano l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata dei servizi di advisory finanziaria.

Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono fondati e meritano accoglimento, e il Collegio ritiene di rivedere le conclusioni raggiunte in sede cautelare.