TAR Catania, sez. V, sentenza 2024-07-12, n. 202402521

Pubblicato il 12/07/2024

N. 02521/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00211/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 211 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Tourist Dream s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A0465A4945, rappresentata e difesa dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Direzione Sviluppo Attività Produttive - Suap, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a ) per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- del provvedimento del 30/12/2021, comunicato il 30/12/2023, n. 06/992, con cui l’Amministrazione proroga “fino al 31.03.2024 e comunque per l’eventuale periodo ulteriore necessario per il completamento definitivo delle procedure di gara, l’autorizzazione allo svolgimento del servizio mediante trenino gommato a fini turistici alla ditta “Tourist Dream srl”, alle stesse condizioni previste nel contratto in scadenza” e della successiva comunicazione di prolungamento della proroga al 31/5/2024,

- del provvedimento n. 06/992 – 30/12/2023, nella parte in cui dispone “che l’Amministrazione ha proceduto all’indizione di un Avviso di gara finalizzato alla raccolta delle offerte da fare pervenire entro il 12.2.2024 a seguito della pubblicazione del Bando di gara per il rilascio della nuova concessione per gli anni 2024, 2025 e 2026” e del Bando Pubblico e Capitolato di Appalto relativamente alla nuova selezione per l’assegnazione del servizio di trasporto turistico di persone con trenino gommato, ex art. 71 D. Lgs. 36/2023, annullamento mancato rinnovo - annullamento bando selezione trenini turistici anno 2024;

- della mancata adozione di un provvedimento espresso da parte dell’Amministrazione a fronte dell’istanza di rinnovo inoltrata al Comune di Catania il 12/10/2023 avente ad oggetto: “rinnovo contratto affidamento servizio trasporto trenino turistico su gomma” e della mancata adozione di un preliminare atto di preavviso ex art. 10 bis l. 241/1990 ss.mm.ii.,

- di ogni altro atto presupposto, coevo o successivo con cui l’Amministrazione nega il diritto alla ricorrente, nonostante la previsione all’art. 3 del capitolato (Provvedimento Dirigenziale n. 06/1352 del 29/12/2020) e poi nel successivo contratto (art. 2) di rinnovo dell’affidamento, per una sola volta, previo rilascio di una nuova autorizzazione;

- in subordine, dell’intero bando pubblico e capitolato di appalto del 29/12/2023 “per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici da svolgersi mediante trenino gommato – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023”;

- in ulteriore subordine, del bando pubblico e del capitolato di appalto del 29/12/2023 “per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici da svolgersi mediante trenino gommato – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023” nella parte in cui dispone “non potranno essere prese in considerazione le ditte che opererebbero in contrasto con l’art. 49 comma 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in vigore dal 1° luglio 2023 – “… In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” e, tuzioristicamente, della sottesa determina a contrarre per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto mediante trenino gommato a fini turistici n. 06/990 del 30/12/2023;

- del Bando di gara e del capitolato del 29/12/2023 nella parte in cui in ordine alla voce “Durata” stabilisce “Il servizio che sarà affidato in regime di concessione sarà dato in affidamento a partire dalla data di stipula del contratto, fino al 31 dicembre 2026” e che “il canone complessivo nominale si intende calcolato dal 1.1.2024 al 31.12.2026. Il canone complessivo effettivo da pagare sarà calcolato dalla data di stipula del contratto al 31.12.2026 e dallo stesso verranno sottratti i ratei relativi ai mesi antecedenti alla stipula del contratto” nonché della determinazione dell’importo complessivo a base d’asta di € 150.000,00 oltre iva, più il rialzo aggiudicativo,

per la declaratoria

- che alla ricorrente spetta, previa valutazione da parte dell’Amministrazione, il rilascio di una nuova autorizzazione per lo svolgimento del servizio per gli anni 2024, 2025 e 2026, che di conseguenza la nuova selezione è da ritenere illegittima perché carente di un’attività prodromica volta a considerare le giuste ragioni esposte dalla Tourist Dream srl.

- in via subordinata, in caso di mancato accoglimento delle censure di cui ai punti 1), 2), 3) e 4) (collegate al capo A dell’impugnazione), l’annullamento integrale del bando e dell’allegato capitolato (nonché della sottesa determina a contrarre) per l’affidamento “in regime di esclusiva” pubblicato il 29 dicembre 2023. In ulteriore subordine, rispetto al mancato accoglimento della doglianza di cui al n. 5) (collegata al capo B del ricorso) del bando e degli atti impugnati nella parte in cui si prevede: 1) la rotazione ex art. 49 d. lgs. n. 36/2023, inapplicabile all’odierna ricorrente nonché 2) la durata dell’affidamento (inferiore ai 36 mesi) e il canone periodico da corrispondere per esercitare in regime di esclusiva il servizio, per il risarcimento del danno patito dalla ricorrente a causa del mancato rinnovo come conseguenza dell’illegittima condotta amministrativa quantificato per semplicità in allegata perizia giurata (laddove fosse riconosciuta la giurisdizione esclusiva ex art. 119 cpa);

b) per quanto riguarda i motivi aggiunti :

- degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- in subordine, dell’intero bando pubblico e capitolato di appalto del 29/12/2023 “per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici da svolgersi mediante trenino gommato – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023”, come rettificati con ripubblicazione del relativo bando in data 8/2/2024 e della presupposta determina n. 06/111 in data 8/2/2024 avente per oggetto “ Determina a contrarre per affidamento in concessione del servizio di trasporto mediante trenino gommato a fini turistici – CIG A0465A4945 – Rettifica Provv. Dir. n. 06/990 del 29/1/2023 ”;

- In ulteriore subordine, del bando pubblico e del capitolato di appalto del 29/12/2023 nonché della successiva rettifica della determina a contrarre e del bando pubblico e del capitolato pubblicati in data 8/2/2024 “per l’assegnazione di un servizio di trasporto persone a fini turistici da svolgersi mediante trenino gommato – ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023” nella parte in cui dispone “non potranno essere prese in considerazione le ditte che opererebbero in contrasto con l’art. 49 comma 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 in vigore dal 1° luglio 2023 – “… In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi” e, tuzioristicamente, della sottesa determina a contrarre per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto mediante trenino gommato a fini turistici n. 06/990 del 30/12/2023 (già oggetto d’impugnazione con il ricorso principale) e di ogni rettifica successiva;

- del Bando di gara e del capitolato del 29/12/2023 e della successiva rettifica della determina a contrarre e del bando e del capitolato pubblicati in data 8/2/2024 nella parte in cui in ordine alla voce “Durata” conferma “Il servizio che sarà affidato in regime di concessione sarà dato in affidamento a partire dalla data di stipula del contratto, fino al 31 dicembre 2026” e che “il canone complessivo nominale si intende calcolato dal 1.1.2024 al 31.12.2026. Il canone complessivo effettivo da pagare sarà calcolato dalla data di stipula del contratto al 31.12.2026 e dallo stesso verranno sottratti i ratei relativi ai mesi antecedenti alla stipula del contratto” nonché della determinazione dell’importo complessivo a base d’asta di € 150.000,00 oltre iva, più il rialzo aggiudicativo, con posticipazione del termine di presentazione delle offerte al 28/6/2024,

per la declaratoria

- che alla ricorrente spetta quanto già chiesto nel ricorso principale e nell’odierno per motivi aggiunti con l’accoglimento delle censure di cui ai punti 1), 2), 3) e 4) (collegate al capo A dell’impugnazione), e il consequenziale annullamento integrale del bando e dell’allegato capitolato (nonché della sottesa determina a contrarre) per l’affidamento del servizio de quo “in regime di esclusiva”. L’annullamento di cui al capo B) del ricorso principale. In ulteriore subordine, rispetto al mancato accoglimento della doglianza di cui al punto n. 5) del ricorso principale (collegata al capo B) l’annullamento degli atti impugnati e della successiva rettifica degli stessi del 8/2/2024 nella parte in cui è prevista: 1) la rotazione ex art. 49 d. lgs. n. 36/2023, inapplicabile all’odierna ricorrente nonché 2) la durata dell’affidamento (inferiore ai 36 mesi) e il canone da corrispondere per esercitare in regime di esclusiva il servizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2024 la dott.ssa Gpina A S e uditi