Pubblicato il 23/04/2020

N. 01426/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01033/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 120, co.6 e 10 cod. proc. ammin. sul ricorso numero di registro 1033 del 2020 proposto dalla Ge. Te. T. S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F M C e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Viale Gramsci n. 19;

contro

Comune di Cervino in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carmela De Franciscis e con domicilio digitale come da Registri PEC Giustizia;

nei confronti

Banca di Credito Popolare S.C.P.A. in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l'annullamento previa sospensione,

a) della Determinazione dirigenziale n. 7 del 18.2.2020, comunicata a mezzo nota comunale per prot. n. 993/2020 del 18.2.2020, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di Tesoreria Comunale per il periodo 2020/2024 del Comune Cervino;
b) della Determinazione dirigenziale n. 7 del 18.2.2020, comunicata a mezzo nota comunale per prot. n. 994/2020 del 18.2.2020, recante l’aggiudicazione, per scorrimento della graduatoria, della gara per l’affidamento del servizio di Tesoreria Comunale per il periodo 2020/2024 del Comune Cervino in favore della Banca di Credito Popolare s.c.p.a. (denominata anche BCP spa);
c) del verbale n. 5 del 17.2.2020 nel quale la Commissione di gara ha proposto al RUP di procedere alla esclusione della ricorrente, perché non possiede il requisito dichiarato in documentazione amministrativa cioè il possesso di uno sportello in almeno uno dei Comuni limitrofi nel territorio comunale;
d) ove e per quanto occorra, del bando di gara, oltrechè del disciplinare, nella parte in cui possano essere interpretati nel senso di consentire alla Stazione Appaltante di escludere un concorrente per il mancato possesso di uno sportello operativo al pubblico nel Comune di Cervino ovvero per il mancato possesso di uno sportello in uno del Comuni limitrofi al territorio comunale, ovvero ancora non abbia dichiarato di impegnarsi alla attivazione, entro tre mesi dalla sottoscrizione del contratto, di uno sportello presso il territorio comunale;
e) ove e per quanto occorra, del bando di gara, oltrechè del disciplinare, nella parte in cui possano essere interpretati nel senso di consentire alla stazione appaltante di escludere un concorrente per il mancato possesso di uno sportello operativo al pubblico nel Comune di Cervino ovvero per il mancato possesso di uno sportello in uno del Comuni limitrofi al territorio comunale sebbene abbia dichiarato di impegnarsi alla attivazione, entro tre mesi dalla sottoscrizione del contratto, di uno sportello presso il territorio comunale;
f) ove e per quanto occorra, del bando di gara, oltrechè del disciplinare, nella parte in cui possano essere interpretati nel senso di consentire alla stazione appaltante di escludere un concorrente per aver reso, negli allegati alla domanda di partecipazione, dichiarazioni non identiche tra esse, con riferimento al possesso di uno sportello operativo al pubblico nel Comune di Cervino ovvero al possesso di uno sportello in uno del Comuni limitrofi al territorio comunale ovvero ancora alla dichiarazione di impegnarsi alla attivazione, entro tre mesi dalla sottoscrizione del contratto, di uno sportello presso il territorio comunale;
g) della nota RUP prot. n. 905 del 14.2.2020 di contenuto sconosciuto;
h) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo per la ricorrente e, segnatamente: 1) dei verbali di gara;
2) del verbale di gara nel quale la Commissione ha aggiudicato provvisoriamente il servizio alla BCP s.p.a.;
3) del provvedimento, di data e contenuto sconosciuti, laddove esistente, con cui la stazione appaltante ha approvato l’aggiudicazione provvisoria del servizio in favore della BCP s.p.a.;
4) del provvedimento, di data e contenuto sconosciuti, laddove esistente, con cui la stazione appaltante ha aggiudicato definitivamente il servizio alla BCP s.p.a.;
5) dell’eventuale contratto del servizio di tesoreria comunale sottoscritto tra l’aggiudicataria definitiva della gara e l’amministrazione, di data sconosciuta, nonché dell’atto approvativo della medesima convenzione;

nonché per l’accertamento del diritto

della ricorrente alla partecipazione alla gara ed alla sua aggiudicazione, avendone essa ottenuto la aggiudicazione provvisoria giusta verbale n. 4 del 27.1.2020;

nonché per la reintegrazione in forma specifica

ex art. 245 quinquies del D.lgs. n. 163/2006, da disporsi mediante l’obbligo, a carico della stazione appaltante, di determinare l’aggiudicazione in favore della Getet spa;

nonché in via subordinata per la condanna

del Comune di Cervino al risarcimento per equivalente dei danni subiti, anche di natura extracontrattuale o precontrattuale, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa dichiarato in sede di gara, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria, ovvero in estremo subordine, all’indennizzo ex art. 21 nonies Legge n.241/90.

Visti il ricorso e i relativi allegati in cui si espone di svolgere attività di riscossione, liquidazione ed accertamento di entrate tributarie ed extratributarie, iscritta all’Albo dei soggetti abilitati e censita come Tesoriere non bancario;
con riferimento alla gara per l’affidamento del servizio in epigrafe ed ai requisiti di cui all’art.5 della lex specialis, parte ricorrente nella documentazione amministrativa dichiarava il possesso di uno sportello in uno dei Comuni limitrofi a quello di Cervino, mentre nell’offerta tecnica economica si impegnava all’attivazione dello sportello entro tre mesi. In esito alla valutazione della documentazione amministrativa venivano attribuiti p.51 contro p.48,5 riconosciuti alla controinteressata, ma interveniva l’impugnata successiva proposta di esclusione per mancanza del requisito dichiarato in sede di documentazione amministrativa, in ordine alla quale si deducono la violazione dell’art.97 Cost., dell’art.83, co.8 del D. Lgs. n.50/2016 e del principio di favor partecipationis, nonché lo sviamento, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e l’irragionevolezza;

Visto il Decreto di questo Tribunale n.426 del 19/3/2020 di rigetto dell’istanza ex art.56 c.p.a. e di fissazione della Camera di Consiglio;

Vista la memoria del Comune di Cervino in cui si è dedotto circa la legittimità del proprio operato, replicando ai singoli motivi di ricorso ed evidenziando che quanto dichiarato da parte ricorrente nell’all.A al disciplinare di gara di possedere uno sportello in almeno uno dei Comuni limitrofi al territorio comunale non era stato verificato dalla Stazione Appaltante in sede di visura camerale C.C.I.A.A. di Roma Registro Imprese del 30/1/2020, da cui era risultato come sede secondaria ed unità locale n.1 solamente una unità in Frignano che non è Comune limitrofo a Cervino;

Vista la documentazione depositata dal Comune di Cervino;

Visto il Decreto di questo Tribunale n.645 del 31/3/2020 di non luogo a provvedere sull’istanza di parte ricorrente di emissione di decreto monocratico ex art.84 del D.L. n.18/2020;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore - alla Camera di Consiglio del giorno 22 aprile 2020 – il dott. G N e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art.84, comma 5, del D.L. 17.3.2020, n.18 e dell’art. 5 del Decreto Presidenziale n. 14/2020/Sede;

Visto l’art.84, comma 5, del D.L. 17.3.2020, n.18, ed in particolare la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’art.60 cod. proc. ammin., omesso ogni avviso;

Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;

Considerato:

che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente infondato, con la conseguenza che esso può essere deciso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. ammin. con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

che il Codice di contratti, per quanto di più diretto interesse, come modificato dal D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito con modificazioni dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12), ha novellato l’articolo 80, comma 5 lettera c) del D. Lgs. 50/2016 prevedendo che integrino distinte cause di esclusione le seguenti circostanze: “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili;
su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.”. Tale novella legislativa chiarisce bene che la valutazione di inidoneità professionale deriva da un apprezzamento discrezionale della Stazione appaltante, che non è necessariamente vincolata alla definitività degli addebiti relativi a pregressi inadempimenti contrattuali;

che la successiva lettera f-bis) correla l'applicazione della suddetta sanzione dell'esclusione della gara al fatto de " l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere";

che, com'è noto, il citato art.80, comma 5 si pone a presidio dell'esigenza di verificare l'affidabilità morale e professionale dell'operatore economico che andrà a contrarre con la P.A., prova ne sia che la declinazione applicativa dei suindicati principi regolatori ha trovato chiara esplicazione nelle linee guida all'uopo confezionate dall'ANAC, che, al punto 4.2., precisano, tra l'altro, che "la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell'esclusione”;

che, come evidenziato dal Consiglio di Stato in sede di parere (numero 02042/2017) licenziato a seguito dell'Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell'ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell'esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla Stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis) l'esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell'operatore economico. Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l'omessa dichiarazione può concretare un'ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull'oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti - alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5, lett.c) (Cons. Stato, III, 23/08/2018, n.5040);

che, ai fini della conclusiva reiezione del ricorso, la Sezione – preso atto della dichiarazione della parte di possedere uno sportello in almeno uno dei Comuni limitrofi al territorio comunale come smentita dalla visura camerale C.C.I.A.A. di Roma Registro Imprese, da cui emergeva come unica unità locale quella ubicata in Frignano che non è Comune limitrofo a quello che aveva indetto la gara - ritiene di allinearsi anche a quella giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Bari, III, 12/02/2019, n.230;
Cons. Stato, V, 9/1/2019, n.196) secondo la quale, in merito alla causa di esclusione di cui alla lettera f-bis) del citato comma 5, in quanto di stretta interpretazione perché derogatoria al generale principio di massima partecipazione alle gare d'appalto, va affermato che tale disposizione si riferisce (testualmente) all'ipotesi in cui venga resa una dichiarazione espressa "non veritiera", ossia falsa, laddove ipotesi affatto diversa sarebbe la semplice omissione dichiarativa, ragion per cui un'omissione dichiarativa giammai potrebbe integrare gli estremi della "falsa dichiarazione";

che, ciò stante, il ricorso deve essere respinto con tutte le richieste come formulate in via ulteriore, mentre anche in ragione dei contrasti giurisprudenziali sussistono gli estremi per compensare tra le parti le spese di giudizio,