N. 00284/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00954/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 954 del 2015, proposto da:
F S, rappresentato e difeso dall'avv. I B, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Veneto in Venezia, Cannaregio 2277/2278;

contro

Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. E Z, T M, F Z, con domicilio eletto presso E Z in Venezia, Regione Veneto - Cannaregio, 23;
T M;

per l'annullamento

del decreto n. 501 del 10.11.2014 del direttore della sezione bacino idrografico B Bglione - sezione di Padova, con il quale è stata disposta la decadenza della concessione idraulica per sfalcio dei prodotti erbosi su area demaniale rilasciata alla parte ricorrente, stabilendosi inoltre che a titolo di risarcimento danni subiti, l'Amministrazione concedente incamererà la cauzione come previsto agli artt. 9 e 10 del Disciplinare di concessione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Veneto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 la dott.ssa S C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il sig. F S, titolare della concessione idraulica (di durata quinquennale) per “sfalcio dei prodotti erbosi su area demaniale”, rilasciata in proprio favore (all’esito dell’espletamento di apposita procedura pubblica) in data 30 aprile 2013, ha proposto ricorso straordinario al capo dello Stato avverso il decreto della Regione Veneto n. 501 emesso in data 10 novembre 2014 dal direttore della Sezione Bacino idrografico B Bglione – Sezione di Padova, con il quale sono stati disposti sia la “decadenza” della concessione medesima, sia l’incameramento, ai sensi degli artt. 9 e 10 del disciplinare, della cauzione di € 35.900,00 “a titolo di risarcimento dei danni subiti”.

1.1. A seguito di specifica opposizione da parte della Regione Veneto, il ricorso è stato trasposto in sede giurisdizionale, dinanzi a questo TAR.

2. Il gravame è affidato ai seguenti motivi:

a) violazione di legge per violazione delle norme civilistiche e contrattuali in tema di cauzione , atteso che “la valutazione circa l’inadempimento delle obbligazioni nascenti dal contratto di concessione e le sue conseguenze doveva essere operata esclusivamente con riferimento alle norme contenute nel disciplinare di concessione e nel codice civile” e non in applicazione della disciplina in materia di appalti;
in particolare ai sensi degli artt. 9 e 10 del disciplinare la cauzione non poteva essere incamerata automaticamente, ma solo nella “misura dei danni effettivamente subiti dall’amministrazione” determinati dall’odierno ricorrente nell’ambito del rapporto concessorio, trattandosi di istituto avente funzione di “garanzia” e non quella di liquidazione convenzionale e forfettaria del danno;

b) violazione di legge per violazione delle norme civilistiche e contrattuali in tema di inadempimento , essendo stata decretata una decadenza della concessione in assenza di un “grave inadempimento” in capo al concessionario ai sensi dell’art. 1455 c.c.

2. Si è costituita l’Amministrazione per resistere al ricorso.

2.1. La resistente, premesso che l’interesse pubblico sotteso alla concessione idraulica in questione è quello di assicurare una “periodica e regolare manutenzione delle superfici degli argini sì da renderli sicuri ed evitare l’imboschimento o il danneggiamento ad opera di animali”, ha escluso che sia “in facoltà del concessionario opporre all’amministrazione ritardi od omissioni collegate alla convenienza aziendale (…) o alla meteorologia che evidentemente non può configurarsi come impedimento assoluto o causa di forza maggiore”, non potendo l’amministrazione “subordinare l’interesse generale a quello dell’impresa circa l’utilità o minore idoneità del prodotto erboso all’utilizzazione nell’ambito della propria struttura produttiva”.

3. All’udienza camerale del 22 luglio 2015 la Sezione accoglieva la domanda di sospensione in via cautelare del provvedimento impugnato in quanto, «a prescindere da ogni considerazione sull’“importanza” dell’inadempimento degli obblighi di sfalcio derivanti dal disciplinare della concessione, la disciplina del rapporto concessorio de quo consente l’incameramento della cauzione nei limiti in cui risultino provati “ eventuali danni alle opere e/o manufatti esistenti sull’area concessa e a quanto eventualmente ricadente nella fascia di servitù idraulica, fino alla concorrenza di Euro 35.900,00 (trentacinquemilanovecento/00) ”, sicché tale norma non sembra ammettere, in assenza della commisurazione dei danni eventualmente subiti, un incameramento automatico e per l’intero ammontare della cauzione».

4. In vista della discussione del merito tutte le parti hanno prodotto memorie difensive, di replica e conclusionali.

4.1. In particolare, con memoria del 17 luglio 2015, l’Amministrazione ha chiesto la “condanna di controparte a pagare mediante l’incameramento di tutta o di parte della cauzione i costi di sfalcio di cui è stata incaricata altra ditta”. La ricorrente ha eccepito l’inammissibilità di tale domanda, perché proposta in violazione dell’art. 42, comma 5, c.p.a.

5. All’udienza pubblica del 13 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

6. In via preliminare, deve essere dichiarata l’inammissibilità della domanda riconvenzionale proposta dalla resistente in quanto contenuta in una memoria non notificata al ricorrente nella forme e nei termini del ricorso incidentale così come prescritto dall’art. art. 42, comma 5, c.p.a.

7. Può ora passarsi all’esame del merito del ricorso.

La soluzione della controversia richiede, preliminarmente, la ricostruzione del quadro degli obblighi gravanti sul concessionario, nonché di quello relativo al potere di revoca della concessione in concreto esercitato.

7.1. L’area affidata in concessione ha un’estensione complessiva di mq 299.148,40 suddivisa in due fronti arginali (dx: mq 181.585,00;
e sx: mq 117563,40) lungo il fiume Fratta di cui all’ allegato “B” del disciplinare sottoscritto il 30 aprile 2013.

7.2. Oggetto della concessione è “ lo sfalcio dell’erba, la raccolta e il successivo carico e trasporto fuori delle pertinenze idrauliche ” sull’area demaniale suddetta cfr. (art. 1 del disciplinare), con impegno del concessionario “ a comunicare in forma scritta prima di ogni campagna agraria la data dell’inizio delle operazioni di taglio, raccolta e di allontanamento dalle pertinenze idrauliche dei prodotti spontaneamente cresciuti lungo dette aree con un preavviso di almeno 10 giorni al genio Civile di Padova – Ufficio di Este, affinché lo stesso possa esercitare la sorveglianza durante la loro esecuzione (…). La ditta dovrà eseguire almeno due sfalci all’anno su tutta la superficie sopraindicata, il primo entro il 15 giugno ed il secondo entro il 30 settembre. È onere della ditta concessionaria tagliare gli arbusti presenti nell’area oggetto di concessione, con diametro sino a cm 5 e 1,5 metri dal suolo, contemporaneamente alle operazioni di sfalcio e comunque entro il primo anno di concessione ” (art. 2 del disciplinare).

7.3. Sempre sulla base del citato disciplinare, ai fini della “regolare esecuzione delle attività”, “ il concessionario, effettuate le operazioni di sfalcio e raccolta dei prodotti erbosi ” secondo le modalità sopra riportate, “ dovrà prontamente comunicare in forma scritta al Genio Civile la fine delle attività. Il Genio Civile, a seguito di sopralluogo, redigerà una relazione tecnica sull’escussione delle operazioni di sfalcio eseguite ” (art. 5 del disciplinare).

7.4. Quanto al potere di revoca posto alla base del decreto n. 501 del 2014, vengono specificamente in considerazione gli artt. 9 e 10 del predetto disciplinare secondo cui: “ L’inosservanza da parte del concessionario delle condizioni contenute nel presente disciplinare potrà costituire causa di revoca della concessione e di incameramento totale o parziale della cauzione di cui all’art. 10 a risarcimento dei danni subiti dall’Amministrazione. Resta convenuto che in caso di inadempienza del concessionario i lavori relativi saranno eseguiti a cura del Genio Civile con addebito della spesa a carico del Concessionario ” (art. 9).

8. Orbene deve ritenersi che, sulla base della stessa motivazione posta a fondamento dell’atto impugnato, difettino i presupposti del potere di comminare la “decadenza” della concessione, così come quello di incameramento totale della cauzione, in concreto esercitato.

8.1. Ed invero, alla luce delle norme convenzionali sopra riportate, il concessionario è senz’altro obbligato ad una prestazione (periodica) di “fare”, avente ad oggetto l’interesse dell’ente concedente, in quanto tale soggetta agli ordinari criteri dell’esatto adempimento delineati dal combinato disposto degli artt. 1176 e 1218 c.c., così come dell’attuazione del rapporto obbligatorio a prestazioni corrispettive di cui agli artt. 1452 e ss. c.c.

Ne consegue, in primo luogo, che l’allegazione dell’inadempimento da parte dell’Amministrazione, in mancanza di una violazione di norme convenzionali che integrino vere e proprie clausole risolutive espresse e, dunque, in mancanza di ipotesi di risoluzione “di diritto” del rapporto, deve essere commisurato ai criteri ordinari di diligenza e di esigibilità della prestazione di fare in oggetto.

8.2. Ciò premesso, il provvedimento impugnato ha posto a fondamento della decadenza irrogata una serie di note dalle quali si evince che nel corso del 2014 vi sarebbe stata, dopo la richiesta dell’Amministrazione di eseguire lo sfalcio datata 12 maggio 2015, una relazione tecnica dell’ 11 giugno 2014 “redatta a seguito di sopralluogo” secondo cui, sulla superficie assegnata in concessione, non era “stato eseguito il primo degli sfalci previsti in disciplinare”, una successiva “diffida all’esecuzione dei lavori” inviata il 24 giugno 2014, un’ulteriore relazione tecnica dalla quale emergeva che “la superficie sfalciata non” corrispondeva “al totale di quella assegnata in concessione”, infine un sopralluogo “svolto in contraddittorio in data 24 settembre 2014” in base al quale lo sfalcio non poteva “considerarsi eseguito”.

8.3. Tuttavia, ancorché l’Amministrazione dia atto, nel provvedimento in esame, di aver preso in considerazione le motivazioni addotte dal concessionario a giustificazione del mancato completamento dello sfalcio (ritenendole “generiche e non circostanziate”), ciò nondimeno dall’iter motivazionale sopra riportato non si evince, a fronte della dichiarata volontà di adempiere del concessionario emergente dalla documentazione in atti (cfr. doc. 6 e 8 di parte ricorrente), la reale consistenza dell’ “inadempimento” in concreto addebitato al concessionario, né alcuna valutazione del tipo e dell’entità di esso idonea a farne comprendere la pretesa incidenza negativa, con portata radicale, sull’equilibrio complessivo del rapporto concessorio.

8.4. In altri termini, la revoca/decadenza della concessione è stata disposta quale effetto automatico di un rilevato (e peraltro nemmeno contestato) “parziale” non completamento dello sfalcio dell’area oggetto di concessione, prescindendo da qualunque considerazione della sua oggettiva portata alla stregua della prestazione cui si era obbligato il concessionario, così come della sua concreta esigibilità in relazione alle condizioni di tempo e di luogo in cui avrebbe dovuto essere svolta, e della relativa “non scarsa importanza” di cui all’art. 1455 c.c.

8.5. L’automatismo con il quale è stata decretata la “decadenza” dalla concessione de qua si pone quindi in contrasto con il tenore dell’art. 9 del disciplinare posto a base del provvedimento di decadenza impugnato, poiché la “facoltà” di revocare la concessione per “inosservanza” degli obblighi convenzionali in esso disciplinata, cui l’Amministrazione stessa si è vincolata, è strettamente correlata all’integrazione di una specifica, quanto giusta, “causa” da individuarsi alla luce degli ordinari criteri oggettivi e soggettivi di imputazione dell’inadempimento.

9. Allo stesso modo, l’incameramento della cauzione è stata disposta quale conseguenza automatica della revoca, fra l’altro per la totalità del relativo importo, senza operare alcuna previa necessaria valutazione dei danni eventualmente subiti a causa della condotta imputabile al concessionario, così violando, anche per questo specifico aspetto, l’art. 9 del disciplinare della concessione che dispone espressamente che l’ incameramento possa essere “totale” o “parziale”, “a risarcimento dei danni subiti dall’Amministrazione”.

9.1. In particolare, a norma dell’art. 10 del disciplinare, in luogo della cauzione è stata rilasciata una “ fidejussione a pronta richiesta e con esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore principale a garanzia degli adempimenti assunti ”. La cauzione in questione ha quindi natura di garanzia del regolare adempimento delle obbligazioni assunte da parte del concessionario ed in particolare “ dello sfalcio delle aree in concessione e di eventuali danni alle opere e/o manufatti esistenti nell’area concessa e a quanto eventualmente ricadente nella fascia di servitù idraulica, fino alla concorrenza di € 35.900,00 (trentacinquemilanovecento/00) ” (art. 10 del disciplinare).

9.2. Pertanto, il relativo incameramento è consentito nei “limiti” e nella “misura” in cui risultino provati i suddetti “eventuali danni alle opere e/o manufatti esistenti sull’area concessa” ovvero l’“inadempimento”, non ricorrendo nel caso di specie una preventiva e forfettaria pattuizione convenzionale del danno come nell’ipotesi della clausola penale, che sola risulterebbe idonea a esonerare l’Amministrazione dalla prova del danno medesimo (art. 1382, u.c., c.c.).

9.3. Nè, per superare tale carenza, potrebbero ritenersi rilevanti le allegazioni della parte resistente effettuate nel corso del giudizio a pretesa dimostrazione della concreta portata dell’inadempimento così come dei danni in tesi subiti (cfr. doc. 16-19 di parte resistente).

9.4. Infatti, a prescindere dal fatto che la documentazione in questione non è stata richiamata nell’atto impugnato, costituendo quindi un’integrazione postuma della motivazione, deve anche rilevarsi che le risultanze della “relazione tecnica” in data 23 novembre 2015, depositata a comprova dei danni subiti dalla Regione a causa delle spese sostenute in luogo del concessionario inadempiente (cfr. doc. 17), non appaiono nemmeno attendibili, poiché non sono imputabili con certezza né all’area né alla prestazione oggetto di concessione, riferendosi primariamente a quelle sostenute per la “manutenzione ordinaria” degli argini, che è attività estranea alla concessione stessa.

9.4.1. In particolare, gli ordini di servizio n. 35/2014 e n. 35-bis/2014, richiamati nella relazione citata, riguardano “lavori di ripristino della sezione idraulica del Fiume Fratta mediante taglio delle alberature presenti in alveo e disboscamento delle scarpate a fiume (…). Annualità 2014” effettuati dichiaratamente nell’ambito della “manutenzione ordinaria anno 2014-Accordo Quadro DGRV n. 937 del 22/5/2012” (cfr. doc. 18 di parte resistente). Essi inoltre sono stati eseguiti nel mese di “luglio del 2014” e dunque anteriormente sia alla “diffida” del 24 giugno 2014 sia al sopralluogo del 24 settembre 2014, cosicché non può ritenersi con certezza che lo sfalcio d’erba ad essi riferito riguardi le aree oggetto di concessione.

9.4.2. Del pari, quanto allo “sfalcio e al disboscamento” che si sarebbero resi necessari “in un tratto in concessione alla ditta Sanguin” per l’effettuazione dei “lavori di somma urgenza per il ripristino della sezione del deflusso del fiume Fratta” (così: relazione tecnica cit.), deve rilevarsi che, sulla base della documentazione allegata dalla Regione al riguardo (cfr. doc. 19 della resistente), la voce “sfalcio di prodotti erbosi per mq 20.888” per un importo totale di € 2.496,00 si riferisce testualmente a “lavorazioni a misura a tutto il 30/9/2014”, e dunque ad un periodo in cui la concessione non era stata ancora revocata. Peraltro, tenuto conto della tipologia dei lavori in questione, non si può nemmeno escludere che tale sfalcio abbia riguardato anche l’area più prossima dell’argine, in quanto tale esclusa dalla zona oggetto di concessione.

10. Alla luce delle considerazioni che precedono, quindi, il ricorso deve essere accolto per entrambi i motivi sollevati, con conseguente annullamento del decreto della Regione Veneto n. 501 emesso in data 10 novembre 2014 dal direttore della sezione bacino idrografico B Bglione – Sezione di Padova.

11. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.