N. 01242/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00515/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 515 del 2015 proposto dal Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti s.c.p.a. e della E L, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’avv. S. I con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sicilia, in Palermo, via Butera n. 6;

contro

- l’Assessorato infrastrutture e mobilità della Regione Siciliana – Dipartimento regionale tecnico U.re.g.a. sez. prov. di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso i cui uffici distrettuali è domiciliato per legge in Palermo, via A. de Gasperi, n. 81;

per l'annullamento

«- del provvedimento prot. n. 206725 del 22.12.2014 con cui l’Urega - sez. prov. di Palermo ha differito fino all’aggiudicazione definitiva l’accesso ai verbali della sub-commissione relativi alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio Nazionale Ciro Menotti nel contesto della procedura di gara indetta dall’Istituto autonomo per le case popolari della provincia di Palermo per l’appalto dei lavori di “recupero del comparto c ½ lotto all’Albergheria Comune di Palermo […]” in risposta all’istanza di ostensione presentata dal predetto Consorzio;

- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, tra cui, nello specifico la nota prot. n. 1216 del 7.1.2015 con cui l’U.re.g.a. […] ha ribadito il differimento dell’accesso;

- nonché per l’accertamento del diritto dei ricorrenti ad acquisire, senza dover attendere l’aggiudicazione definitiva, la documentazione richiesta, consistente nella copia dei verbali della sub-commissione nominata nell’ambito della suddetta procedura di gara relativi alla verifica dell’anomalia dell’offerta ivi presentata;

- e per la conseguente condanna dell’amministrazione in epigrafe a produrre, senza alcun differimento, tutta la documentazione oggetto dell’istanza».

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato infrastrutture e mobilità della Regione Siciliana - U.re.g.a. sez. prov. di Palermo;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 35, 73, comma 3 e 116 cod. proc. amm.;

Relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza camerale del 21 aprile 2015 i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto del ricorso è la domanda di annullamento del provvedimento con il quale la resistente amministrazione ha differito all’aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe indicata, ai sensi dell’art. 13 comma 2 c-bis del d. lgs. n. 163 del 2006, l’esibizione degli atti richiesti dalla ricorrente ed inerenti ad una procedura di gara in epigrafe indicata alla quale la stessa ha partecipato. In particolare, oggetto della richiesta di accesso sono i verbali della sub-commissione preposta alla verifica dell’anomalia dell’offerta, riguardanti la propria offerta, richiamati nella relazione finale dalla stessa redatta, quest’ultima conosciuta dalla parte ricorrente.

2.- L’interesse che la ricorrente allega ai fini dell’ottenimento anticipato (rispetto alla fase procedimentale indicata dall’amministrazione) della documentazione consisterebbe nella necessità «della difesa […] dei propri interessi» ( cfr . pag. 3 nota del 17.12.2014) nell’ambito del giudizio dalla stessa proposto dinanzi a questo Tribunale (ricorso n. 3099 del 2014) relativamente alla medesima procedura di gara.

3.- Deduce la parte ricorrente che il differimento dell’accesso di cui trattasi sarebbe stato disposto in violazione delle previsioni di cui agli artt. 13 e 79 del d. lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 24 e 97 Cost. Esso sarebbe altresì viziato da eccesso di potere avuto riguardo alla presunta contraddittorietà della condotta della p.a.

4.- Si è costituita in giudizio la resistente amministrazione regionale la quale non ha, tuttavia, spiegato difese scritte.

5.- All’udienza camerale del 21 aprile 2015, dopo la rituale discussione il ricorso, su richiesta dei procuratori delle parti, è stato trattenuto in decisione.

6.- Il ricorso alla stregua delle considerazioni che seguono va dichiarato improcedibile.

7.- Il Collegio, come peraltro annunciato al procuratore di parte ricorrente nel corso dell’udienza camerale ai sensi dell’art. 73, comma 3 cod proc. amm., rileva la sopravvenuta carenza di un interesse concreto all’ottenimento anticipato della documentazione per cui è causa, sul rilievo che il giudizio introdotto dalla stessa ed in relazione al quale è rappresentato l’interesse all’accesso risulta essere stato definito con sentenza di questo Tribunale (n. 466 del 2015) che sempre parte ricorrente ha dichiarato - nel corso dell’udienza – essere, peraltro, passata in autorità di cosa giudicata. Né siffatto interesse può radicarsi in ragione della proposizione del ricorso per l’ottemperanza della succitata sentenza, considerato che i singoli verbali qui richiesti sono già risultati irrilevanti nell’ambito del predetto giudizio di cognizione definito dal Tribunale, sicché nessun elemento autorizza qui a valutarne una concreta utilità nell’ambito del susseguente correlato giudizio di ottemperanza.

Ciò non significa, ovviamente, che ove pur un collegamento con la documentazione qui richiesta dovesse in futuro rilevarsi nell’ambito del medesimo giudizio di ottemperanza, parte ricorrente non potrà sollecitare i poteri istruttori di quel Giudice ovvero avvalersi di ogni altro rimedio previsto dalla legge e ciò ove, chiaramente, la propria iniziativa sarà assistita da uno specifico interesse che qui, come detto, deve attualmente dirsi assente.

8.- In ogni caso, in via del tutto incidentale, va rilevato come, in relazione al merito della pretesa, il quadro normativo di riferimento stabilisca che nell’ipotesi in cui l’istanza di accesso alla documentazione amministrativa riguardi il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, lo stesso accesso debba essere differito «fino all’aggiudicazione definitiva». Esito, questo, che non varia se a presentare l’istanza di accesso sia una delle imprese concorrenti e oggetto dell’istanza ostensiva siano le valutazioni della commissione sulla corrispondente offerta.

E’ stato, infatti, condivisibilmente affermato - si veda Cons. St., V, sentenza n. 4905 del 2011, di cui si riportano i passaggi salienti - che:

- «l’art 13 del d. lgs. n.163/06, al co. 2, prevede specifiche ipotesi di differimento dell’accesso;
in particolare, alla lett. c ), in relazione alle offerte, dispone il differimento fino all’approvazione dell’aggiudicazione e alla lett c)-bis , in relazione alla verifica di anomalia dell’offerta, dispone il differimento fino all’aggiudicazione definitiva (lett. aggiunta dall’art. 2 del d.lgs. n. 152/08)»;

- «il co. 3 del cit. art. 13 prevede, inoltre, che gli atti di cui al co. 2, “fino ai termini ivi previsti non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti”»;

- «tali previsioni risultano avere un contenuto precettivo generale e non derogabile, come si deduce anche dal fatto che il cit. art 13, al co. 3, dispone che gli atti richiamati non possono essere resi “in qualsiasi altro modo noti”, mentre le possibilità di deroga alle prescrizioni in esso contenute (v. co. 6 in riferimento al co. 5, lett. a e b ) sono specificamente individuate»;

- «del resto, le disposizioni trovano logica giustificazione nell’esigenza che la commissione proceda alla valutazione delle offerte senza possibili turbative, che potrebbero derivare dalla conoscenza, all’esterno, delle valutazioni adottate prima della conclusione del procedimento»;

- «né le richiamate disposizioni possono risentire effetti derogatori dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/06, […] tale norma, infatti, pur avendo la finalità di favorire l’accesso ai vari atti, anche parziali, del procedimento, fa salvi, però, i provvedimenti di esclusione o di differimento dell’accesso, adottati ai sensi dell’art. 13, come può dedursi, ora, anche dal co. 5 quater dello stesso art 79, introdotto dall’art. 2 del d. lgs, n. 53/10»;

- «pertanto, l’accesso agli atti, pur se presentati dallo stesso ricorrente, non può, fino al momento dell’aggiudicazione, estendersi al contenuto delle valutazioni della commissione in ordine alla verifica delle anomalie».

9.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.

11.- Le spese possono essere compensate avuto riguardo alla parziale novità delle questioni prospettate.