TAR Ancona, sez. I, sentenza 2010-02-08, n. 201000049

N. 00049/2010 REG.SEN.

N. 00979/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 979 del 2007, proposto da:
M B, rappresentato e difeso dall'avv. A M, con domicilio eletto presso A M Avv. in Ancona, corso Garibaldi, 124;

contro

Universita' Politecnica delle Marche, Ministero dell'Universita' e della Ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr. dello Stato, domiciliata per legge in Ancona, piazza Cavour, 29;

C.I.N.E.C.A.-Consorzio Interuniversitario per la Gestione del Centro Elettronico dell'Italia Nord Orientale;

nei confronti di

G G e altri;

e con l'intervento di

ad opponendum:
F R, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Acquarone, Paolo Bortoluzzi, con domicilio eletto presso Paolo Bortoluzzi in Ancona, viale della Vittoria, 7;

per l'annullamento

del decreto del Rettore dell'Università Politecnica delle Marche n. 1168 del 3.10.2007, con cui è stata disposta l'esclusione del ricorrente dalla graduatoria di merito per l'accesso al corso di laurea specialistica in odontoiatria e protesi dentaria, e atti conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' Politecnica delle Marche e di Ministero dell'Universita' e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, in data 5.9.2007, partecipava alla prova selettiva per l’immatricolazione, nell’anno accademico 2007/2008, al corso di laurea specialistica in odontoiatria e protesi dentaria, indetta dall’Università Politecnica delle Marche.

Con nota dell’1.10.2007, la Procura della Repubblica di Bari comunicava al Rettore l’elenco di alcuni candidati partecipanti alla suddetta selezione, tra cui l'odierna ricorrente, indagati nell’intrapreso procedimento penale, poiché durante le prove avrebbero fatto uso del telefono cellulare, beneficando, quindi, di questo supporto tecnico ai fini dell’utile collocazione in graduatoria.

Il Rettore, richiamata questa comunicazione e su conforme parere espresso dall’Avvocatura dello Stato e dal Senato accademico, con decreto 3.10.2007 n. 1168, decideva quindi di escludere la ricorrente dalla graduatoria per l’immatricolazione al suddetto corso di laurea.

Al riguardo viene dedotta una complessa ed articolata censura di violazione del bando di concorso, dell’art. 27 della Costituzione, dell’art. 3 della Legge n. 241/1990 nonché eccesso di potere sotto svariati profili. In particolare viene dedotto quanto segue:

1. In sede penale non è stato affatto accertato l’effettivo uso del telefono, dal momento che la Procura della Repubblica di Bari ha solo avviato delle indagini. In ogni caso la ricorrente nega l'addebito dei fatti a lei contestati;

2. La decisione del Rettore risulta essere stata adottata sulla base della sola segnalazione della Procura della Repubblica, senza lo svolgimento di una autonoma istruttoria da parte dall’Università in qualità di amministrazione competente;

3. Avrebbe dovuto essere disposto l'azzeramento integrale delle prove anziché la sola esclusione degli indagati;

4. Non risulta essere chiara la natura del provvedimento effettivamente adottato, in quanto nella motivazione si afferma l’opportunità di una “sospensione” della posizione degli indagati, cioè una decisione meramente cautelare, mentre nel dispositivo si dispone l’esclusione definitiva.

Sì è costituita in giudizio l'Università Politecnica delle Marche per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

Sì è inoltre autonomamente costituito, ad apponendum, il Sig. F R, deducendo l'inammissibilità e l'irricevibilità del ricorso per omessa notifica al controinteressato e chiedendo comunque il suo rigetto nel merito.

Al riguardo la ricorrente replica con memoria del 25.6.2009 chiedendo la declaratoria di inammissibilità dell'intervento, poiché l'interventore non ha indicato quale sia il relativo interesse a resistere in giudizio.

Questo Tribunale, con ordinanza 31.12.2007 n. 712 disponeva incombenti istruttori poi adempiuti dall’Università intimata con la documentazione depositata in data 2.1.2008. Con successiva ordinanza 10.1.2008 n. 6 accoglieva la domanda cautelare ai fini della riammissione con riserva.

Con ordinanza 11.11.2008 n. 165 veniva poi disposta l'integrazione del contraddittorio mediante notifica del ricorso a tutti i soggetti indicati nel decreto del Rettore 5.10.2007 n. 1199, attraverso sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nonché per 15 giorni consecutivi, all’Albo dell’Università Politecnica delle Marche ed all’Albo pretorio del Comune di Ancona, con onere di rideposito presso la Segreteria del Tribunale, con la prova delle avvenute notifiche, entro trenta giorni dalla data di scadenza dell’ultima di esse.

In data 7.2.2009 veniva quindi depositata la relativa documentazione.

All’udienza del 13.1.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare va dichiarata l'ammissibilità dell'intervento del Sig. Robello Francesco poiché collocato (con punti 50 come da graduatoria depositata dall’Università in data 3.1.2008) in posizione arretrata rispetto a quella della ricorrente (con punti 52,75 come dichiarato), vantando quindi un indiscutibile interesse ad opporsi all'annullamento dell'esclusione.

La relativa eccezione di inammissibilità e irricevibilità, per omessa notifica al controinteressato, va tuttavia disattesa poiché il ricorso risulta invece essere stato notificato ad almeno un soggetto in graduatoria nella persona del Sig. Gavetti Gianluca.

Nel merito l'odierno C è ben consapevole dell'avvenuto accoglimento dell'istanza cautelare e della conseguente riammissione al corso di studi (ancorché con riserva), sul rilievo che: “i motivi di gravame non si appalesano <allo stato>
manifestamente infondati, risultando dall’esperita istruttoria solo un indagine penale affatto conclusa e la comunicazione del solo possesso ed uso del telefono cellulare, senza alcuna menzione anche sull’effettivo suo utilizzo per l’acquisizione di notizie utili ai fini della soluzione dei quesiti oggetto di prova”.

Re melius perpensa, tuttavia, a seguito del più approfondito esame, proprio della fase di merito, questo C ritiene di dover rivedere la precedente valutazione concludendo, di conseguenza, per l'infondatezza del ricorso.

In punto di diritto va osservato che l’Università ha applicato l’art. 8 del DM 17.5.2007 che richiama anche l’art. 6 del DPR n. 686/1957 che, a sua volta, stabilisce il seguente divieto e dispone la relativa sanzione:

“Durante le prove scritte non è permesso ai concorrenti di comunicare tra loro verbalmente o per iscritto, ovvero di mettersi in relazione con altri, salvo che con gli incaricati della vigilanza o con i membri della commissione esaminatrice.

Il concorrente che contravviene alle disposizioni dei commi precedenti o che comunque abbia copiato in tutto o in parte lo svolgimento di un tema, è escluso dal concorso”.

Si tratta, quindi, di una norma che sanziona anche il solo fatto di essersi messi in relazione con altri, creando così una situazione che lede la par condicio tra i candidati, pregiudica l'autonomo svolgimento della prova nonché l'accertamento delle reali capacità del singolo e della sua meritevolezza ad accedere agli studi universitari con preferenza rispetto ad altri candidati ritenuti meno meritevoli.

I mezzi e le modalità attraverso cui viene pregiudicata la genuinità della prova concorsuale possono essere i più svariati, impensabili, originali e subdoli, spesso estremamente difficili da scoprire anche se l'amministrazione procedente abbia attivato controlli serrati, capillari e costanti, ricorrendo pure all'ausilio di sofisticate apparecchiature tecniche di intercettazione, rilevamento e controllo.

Pur non essendo emerso alcunché di irregolare attraverso i controlli predisposti dall'amministrazione durante lo svolgimento della prova del 5.9.2007, la Procura della Repubblica di Bari comunicava, con la citata nota dell’1.10.2007, l’elenco di alcuni indagati riferendo che per gli stessi “si è accertata la consumazione degli illeciti mediante il possesso e l’uso di telefoni cellulari” e che la fase investigativa dell'indagine poteva considerarsi esaurita con riferimento ai nominativi segnalati.

Come osserva la parte ricorrente non era dato comprendere attraverso quali elementi di indagine la Procura della Repubblica fosse giunta alla predetta conclusione.

Resta tuttavia il fatto che la comunicazione era chiara nelle proprie conclusioni, cioè nell'affermare l'avvenuto utilizzo di telefoni cellulari, come altrettanto chiare sono le relative conseguenze sulla validità delle prove sostenute dagli indagati in forza delle norme sopra richiamate.

Da parte del Rettore si trattava, quindi, di attribuire immediata rilevanza o ignorare del tutto le perentorie affermazioni della Procura ovvero di prendere tempo in attesa dell’eventuale processo penale e, al limite, di avviare anche un’autonoma attività istruttoria per l’accertamento o la verifica dei fatti (la cui pretesa omissione è motivo di censura).

A ben guardare, tuttavia, relativamente a quest’ultima possibilità, appare difficile intravedere quali concrete, efficaci ed autonome verifiche istruttorie, oltre ad effettuare meri e superficiali riscontri, l'Università avrebbe potuto porre in essere, visto che nulla di irregolare era emerso attraverso i propri servizi di vigilanza e che la stessa non dispone degli strumenti e dei poteri di indagine a disposizione della Procura della Repubblica e della Polizia giudiziaria.

D'altro canto esisteva anche un’esigenza di celerità decisionale a garanzia della certezza delle situazioni giuridiche a fronte delle incertezze sulla tempistica e sugli esiti della giustizia penale (dove il procedimento - ai fini penali - potrebbe anche arrestarsi allo stadio delle indagini preliminari, senza tuttavia escludere la rilevanza, sotto il profilo amministrativo, dei fatti accertati o degli indizi raccolti dalla Polizia giudiziaria stante l’indipendenza dei due ordinamenti), con il rischio di dovere attendere parecchi anni per poi adottare decisioni quando ormai gli interessati avranno concluso gli studi e intrapreso la professione consolidandone gli effetti.

L'odierno C ritiene che il Rettore, pur nella difficoltà decisionale caratterizzata da scarsità di informazioni disponibili ed estrema delicatezza del caso, abbia comunque ben operato nel perseguimento dell’interesse pubblico, disponendo la sospensione o comunque l'esclusione (poiché gli effetti sostanziali non cambiano) della ricorrente basandosi sulle affermazioni della Procura riguardo l’accertato uso di telefoni cellulari.

Del resto va osservato che nel procedimento amministrativo non sempre l’istruttoria (e, in particolare, l'accertamento dei fatti rilevanti ai fini del decidere) viene effettuata dal Responsabile del procedimento o dai propri uffici interni di supporto, ma può essere svolta anche da altre amministrazioni o da soggetti privati in ragione della specificità e della tecnicità degli accertamenti da effettuare, senza che sia necessario sottoporre queste istruttorie esterne ad una rinnovazione o verifica interna.

Si pensi, ad esempio, alle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco, su segnalazione di enti esterni, riguardo l'esistenza di pericoli in materia di sanità o di incolumità pubblica;
segnalazioni che, a volte, si limitano ad illustrare all’Autorità comunale le sole conclusioni di una complessa e laboriosa attività istruttoria.

La correttezza della decisione Rettorile trova poi conforto nella comunicazione in data 24.6.2009 del Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bari che fornisce precisi chiarimenti circa le indagini penali che hanno dato origine all'odierna controversia;
chiarimenti che delineano una prova indiziaria composta da elementi di non trascurabile gravità, precisione e concordanza.

Tale comunicazione non può essere intesa come postuma integrazione motivazionale, ma quale semplicemente chiarimento a conferma di quanto precedentemente segnalato ed affermato riguardo all'uso dei telefoni cellulari. In sostanza la Procura della Repubblica, già con la nota dell’1.10.2007 comunicava l'avvenuto accertamento (per quanto di competenza) dell'illecito mediante l'uso di telefoni cellulari, mentre con la successiva nota del 24.6.2009 ha semplicemente spiegato come è avvenuto detto accertamento senza nulla aggiungere alle precedenti conclusioni.

Va infine disattesa la deduzione secondo cui avrebbe dovuto essere disposto l'azzeramento integrale delle prove anziché la sola esclusione degli indagati.

La censura viene proposta con riguardo ai fatti accaduti in altre Università, tra l'altro meramente allegati e con formula dubitativa (si legge, infatti, nel ricorso – pag.