Pubblicato il 13/05/2024

N. 09346/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03886/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3886 del 2024, proposto dalla -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti M B, A G e L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A G in Milano, via B. Eustachi 41;

contro

l’Enel Green Power Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti G R e A Mazzoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
l’Enel Distribuzione s.p.a., l’Enel Italia s.p.a., l’Enel Produzione s.p.a., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento della Enel Green Power Italia s.r.l. -OMISSIS-, avente ad oggetto la risoluzione contrattuale per inadempimento del contratto di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti prodotti dagli impianti idroelettrici.

Visti il ricorso, la memoria e i relativi allegati;

Visti l'atto di costituzione in giudizio e la memoria della Enel Green Power Italia s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 il dott. Massimiliano Scalise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

- la società ricorrente (di seguito anche -OMISSIS-), in virtù di un rapporto contrattuale in corso, si impegnava nei confronti della Enel Green Power Italia s.r.l. (di seguito “Enel Green Power”) alla raccolta, al trasporto, al recupero e allo smaltimento dei rifiuti prodotti dagli impianti idroelettrici;

- tale contratto veniva risolto dalla Enel Green Power con comunicazione trasmessa in data -OMISSIS-, in ragione del ritenuto inadempimento contrattuale della società ricorrente alla luce dell’informazione di garanzia per reati di particolare rilevanza disposta a carico di esponenti della medesima società;

- con l’atto introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente contestava la legittimità della anzidetta risoluzione contrattuale, per violazione di legge ed eccesso di potere, e ne chiedeva l’annullamento;

- l’Enel Green Power si costituiva in resistenza al ricorso l’inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto la controversia all’esame afferirebbe alla fase esecutiva del contratto, rimessa alla giurisdizione del Giudice ordinario;

- in vista dell’udienza, la società ricorrente con memoria ha articolato e ribadito le proprie tesi;

- alla camera di consiglio dell’8 maggio 2024, all’esito della discussione, uditi gli avvocati come da verbale e dato loro avviso della possibilità di una definizione della controversia nel merito ai sensi dell'art. 60 cod.proc.amm., la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che:

- nella fattispecie all’esame, le attività oggetto del contratto di cui, in questa sede, la società ricorrente contesta la legittimità della risoluzione disposta dalla Enel Green Power non rientrano tra quelle inerenti alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica, cioè fra quelle attività rientranti nei “settori speciali” ai sensi del combinato disposto degli artt. 116 e 114, comma 7 del d.lgs n. 50/2016 che, svolte dalla società resistente, rientrano nel campo d’applicazione del codice dei contratti pubblici;

- secondo il costante insegnamento giurisprudenziale: i) “ il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali;
quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali ” (Cons. St., V, n. 590/2018;
Cass., SS.UU., n. 8849/2020;
Cons. St., V, n. 2639/2015);
ii) “ l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale ” (Cons. Stato, sent. Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16);
iii) “ per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale) ” (Cons. Stato, n. 590/2018, cit.).

- né tanto meno le predette attività possono essere considerate strumentali rispetto a quelle previste dall’art. 116 del d.lgs n. 50/2016, al fine di essere ricondotte all’applicazione delle regole codicistiche;

- in questa prospettiva, “ Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo ”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “ agli scopi propri (core business) dell’attività speciale ” (Cons. Stato, V, n. 10634/2022;
id., n. 590/2018;
id., Ad. plen. 11/2016).

- a tale stregua, le prestazioni contrattuali non risultano necessarie per assicurare la continuità nella produzione di energia elettrica, ma esse sono semplicemente volte a consentire alla stessa Enel Green Power di “disfarsi” – vendendoli – di materiali divenuti inutilizzabili;

- pertanto, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti prodotti dagli impianti idroelettrici non si pone rispetto all’attività di produzione energetica “ in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione del servizio ”, posto che tale ultima attività ben può essere in ipotesi svolta senza la prima, per cui non è ravvisabile quel nesso di strumentalità rispetto al settore speciale regolato dal codice dei contratti pubblici, che la stessa surrichiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria ha precisato dover essere inteso in senso rigoroso;

- le precedenti considerazioni valgono a rendere incontrovertibile la non applicabilità al contratto in esame la disciplina dell’evidenza pubblica, con la conseguenza che tanto la sua stipulazione, quanto l’atto di risoluzione per inadempimento non risultano essere frutto dell’esercizio di poteri autoritativi, bensì atti iure privatorum posti in essere dalla Enel Green Power nell’esercizio della capacità di diritto comune;

- in ogni caso, per mera completezza si soggiunge che, quand’anche il contratto in esame fosse stato ricomprensibile nell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, nella fattispecie all’esame il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo sarebbe senz’altro derivato in conseguenza del petitum sostanziale della controversia, che attiene alla fase esecutiva del contratto e al legittimo esercizio da parte della società resistente di un potere privatistico di risoluzione del rapporto contrattuale;

- a tale conclusione induce l’esame degli atti di causa e segnatamente l’esame: i) della documentazione contrattuale, in cui gli obblighi di comportamento in tesi violati dalla ricorrente hanno costituito specifico oggetto di clausole contrattuali;
e la violazione dei predetti obblighi è stata espressamente presidiata con la previsione del potere di risoluzione del contratto ex art. 1453 del cod.civ. in favore della Enel Green Power;
ii) del contenuto dell’atto impugnato, con cui l’Enel Green Power ha inteso: 1) reagire ad un inadempimento contrattuale, cioè alla violazione da parte della ricorrente di condotte che in fase di esecuzione del contratto si era convenzionalmente vincolata a non porre in essere;
2) esercitare il potere privatistico di risoluzione del vincolo negoziale in corso con la medesima ricorrente;

- in definitiva, l’esame della portata degli atti di causa alla luce della portata del ricorso induce a ritenere che nella specie la ricorrente abbia inteso azionare il proprio diritto alla prosecuzione del rapporto negoziale interrotto da un atto privo di portata autoritativa, volto a far valere violazioni contrattuali ascrittele in fase esecutiva;

- al riguardo, il Collegio non ravvisa elementi per discostarsi dal costante insegnamento giurisprudenziale secondo cui: i) “ in tema di appalti pubblici, anche a seguito della entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010 sono devolute alla cognizione del G.A. le controversie relative alla procedura di affidamento dell'appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del G.O., in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente, a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell'appaltatore. Anche queste, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e, quindi, incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto, accertamento di spettanza del G.O. ” (cfr. ex multis , Cass., SS. UU., n. 32148/2022 e in senso analogo T.A.R. Lazio, Roma, II, n.14268/2023);
ii) “ In tema di appalti pubblici, sono devolute alla cognizione del Giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la fase di esecuzione del contratto, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi;
tra queste controversie vanno annoverate anche quelle aventi ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, e quindi incidente sul diritto soggettivo dell'appaltatore alla prosecuzione del rapporto e ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale, nonostante il carattere unilaterale della risoluzione ” (cfr. ex multis , Cass., SS. UU., n. 489/2019 e in senso analogo T.A.R. Toscana, I, n.1625/2021);
iii) “ È estranea ai confini della giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti (nella veste di contraente) dalla stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto e non afferenti all'esercizio di potestà autoritative, in quanto non compresi nel catalogo delle controversie espressamente e tassativamente riservate alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di appalti pubblici dall'art. 133 D.lgs. n. 104/2010 ” (cfr. ex multis , Cons. St., III, n. 1637/2017;
id. n. 5519/2015;
T.A.R. Toscana, I, n.1322/2020);
iv) “ in materia di appalti, l'atto che, pur autoqualificandosi come revoca e richiamando le disposizioni che tale potere disciplinano, si fonda su una serie di inadempimenti delle obbligazioni scaturenti dal rapporto contrattuale instauratosi a seguito della disposta esecuzione in via d'urgenza, è privo di contenuto provvedimentale, quando, tenuto conto del suo contenuto sostanziale, esso non può dirsi frutto della spendita di potere pubblicistico, ma dell'esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto, spettante alla stazione appaltante ai sensi dell'art. 108, d.lgs. 50/2016, coinvolgendo non già violazioni di regole dell'azione amministrativa, bensì diritti soggettivi inerenti a un rapporto di natura privatistica, riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario ” (cfr. ex multis T.A.R. Sardegna, II, n. 15/2021);

Ritenuto, quindi, che: i) il ricorso è inammissibile, in quanto la controversia esula dalla giurisdizione del Giudice amministrativo e va deferita alla cognizione del Giudice ordinario;
ii) il carattere assorbente di tale profilo, che va ineludibilmente valutato dal Collegio prima di ogni altro (cfr. in tal senso Cons. St., Ad. Plen., nn. 4/2011, 10/2011 e 9/2014, richiamate e confermate dal par.