Pubblicato il 14/11/2022

N. 03017/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01223/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2022, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Melisurgo 15;

contro

-OMISSIS-., non costituita in giudizio;
-OMISSIS-, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1. della-OMISSIS-., prot. n.-OMISSIS- trasmesso a mezzo pec in data 15/06/2022, recante la decadenza dell’aggiudicazione e la conseguente esclusione della ricorrente -OMISSIS-srl dalla gara per l’affidamento dei servizi tecnici di architettura ed ingegneria relativi alle prestazioni di progettazione definitiva ed esecutiva dei “-OMISSIS-;

2. di ogni altro provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il provvedimento - di numero e data sconosciuti, se ed ina quanto adottato alla data di notifica del presente ricorso – di scorrimento della graduatoria e aggiudicazione dell’appalto sub 1;

nonché per la declaratoria

3. della inefficacia del contratto di appalto, ove medio tempore stipulato tra l’Amministrazione Appaltante e l’aggiudicataria, con espressa richiesta della appellante di conseguire l’aggiudica della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile all’immediata stipula del contratto – subentrando, quindi, in luogo della aggiudicataria – e all’immediato avvio delle prestazioni messe a gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2022 il dott. R E e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando spedito alla GUUE il 25 novembre 2020, la -OMISSIS- ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei servizi tecnici di architettura e ingegneria relativi alle prestazioni di progettazione definitiva ed esecutiva dei “-OMISSIS-”, di importo complessivo pari a 360.184,16 euro oltre contributi e IVA, da aggiudicare sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

La ricorrente ha partecipato alla gara quale mandataria del RTP costituito con-OMISSIS- e-OMISSIS-.

Il citato RTP è risultato quindi primo classificato. Nelle more della verifica di congruità, in data 10 marzo 2022, la ricorrente ha comunicato alla Stazione appaltante la sostituzione dell’amministratore unico e del direttore tecnico nonché la modifica delle partecipazioni societarie.

L’Amministrazione, con nota del 15 aprile 2022, ha provveduto all’acquisizione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti dell’ing. -OMISSIS- e dell’ing. -OMISSIS-, (amministratore unico e direttore tecnico della società poi sostituiti), avendo avuto notizia della pendenza di procedimenti penali a carico degli stessi;
con nota del 20 maggio 2022 ha quindi avviato il procedimento di esclusione del RTP dalla gara.

Il citato RTP è stato quindi escluso dalla procedura in questione con l’impugnato provvedimento del 15 giugno 2022, in ragione dei gravi illeciti professionali allo stesso imputabili e connessi all’omissione dichiarativa nonché alle vicende penali relative ai citati esponenti, in carica al momento della presentazione della domanda di partecipazione e fino alla sostituzione, avvenuta nel novembre 2021 e comunicata nel marzo 2022.

2. La ricorrente, insorgendo avverso tale provvedimento con ricorso notificato l’8 luglio 2022 e depositato il 13 luglio 2022, deduce che:

- la pendenza del procedimento penale non può comportare di per sé l’esclusione non essendo intervenuta alcuna sentenza definitiva di condanna;

- i fatti risalgono a oltre tre anni dall’adozione del provvedimento (giugno 2022) e della pubblicazione del bando di gara (marzo 2021) e in particolare al periodo 2013-2017;

- non è stata valutata l’“efficienza causale” dei fatti oggetto del procedimento penale sull’attività dell’impresa in relazione all’appalto in termini di affidabilità;

- l’Amministrazione, basandosi sui certificati dei carichi pendenti e meramente richiamando le vicende penali, non ha analizzato gli atti del procedimento penale e la concreta condotta oggetto di contestazione giudiziaria;

- non sono stati valutati i procedimenti penali pendenti né è stata acquisita documentazione al riguardo presso il competente Tribunale (considerato peraltro che i procedimenti penali relativi all’.ing. -OMISSIS-- n. -OMISSIS- n. -OMISSIS- n. -OMISSIS- e n. -OMISSIS-, n. -OMISSIS-;
n. -OMISSIS-;
attualmente pendenti dinanzi al -OMISSIS- risultano relativi a fatti risalenti e non in grado di evidenziare irregolarità tali da costituire grave illecito professionale e il procedimento penale relativo all’ing. -OMISSIS- n. -OMISSIS- risulta estinto con sentenza del 9 novembre 2021 per rimessione della querela e riferito al reato di cui all’art. 633 c.p.);

- è mancata una congrua motivazione circa l’inaffidabilità della ricorrente, non sussistendo alcun collegamento tra le fattispecie penali di cui ai procedimenti in corso e la gara in questione (non essendo stati commessi in relazione ad essa e non avendo alcuna “efficienza causale” sulla stessa);

- non risultano valutate le misure di self cleaning adottate;

- il concorrente non era tenuto a dichiarare i procedimenti penali in corso in mancanza di una condanna definitiva e in ogni caso tale obbligo dichiarativo non può non limitarsi ai procedimenti penali in corso alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione con la conseguenza che non sussiste alcun omissione dichiarativa in quanto il procedimento n. n.-OMISSIS-,n. -OMISSIS- “è stato <<avviato>>
solo nel novembre 2021” né falsa dichiarazione in quanto tale procedimento riguarda soggetti che alla data di adozione del provvedimento di esclusione non rivestono più cariche sociali.

3. Si è costituito il -OMISSIS-, rilevando la fondatezza del provvedimento e chiedendo il rigetto del ricorso.

4. All’udienza pubblica del 12 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. Occorre preliminarmente procedere all’interpretazione del provvedimento impugnato, al fine di individuarne l’esatta portata.

Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, il citato provvedimento richiama espressamente, già nell’intestazione, l’art. 80, comma 5, lett. c e c- bis , del d.lgs. n. 50/2016;
è infatti in applicazione di tali disposizioni che l’Ente ha provveduto all’esclusione della ricorrente dalla procedura, tenuto conto delle omissioni dichiarative e delle pendenze penali riferite ai citati esponenti aziendali.

Il provvedimento risulta inoltre supportato da due distinti motivi, uno relativo alla mancata osservanza dell’obbligo informativo all’atto della partecipazione e nel corso della procedura e l’altro relativo ai procedimenti penali a carico dell’ing. -OMISSIS- e dell’ing. -OMISSIS-, ciascuno ritenuto idoneo a giustificare la determinazione finale di inaffidabilità del concorrente.

L’Amministrazione, infatti, dopo aver descritto le false/omesse dichiarazioni imputate alla ricorrente precisa “ritenuto ancora che, anche a prescindere da quanto riportato nel precedente alinea, si ritiene che” e fa poi riferimento alle vicende penali, evidenziando quindi l’autonomia dei punti della motivazione.

Focalizzando l’attenzione sul secondo punto della motivazione, è possibile rilevare che la Stazione appaltante ritiene che le pendenze penali relative ai citati esponenti aziendali della ricorrente costituiscano indice di inaffidabilità della stessa, in quanto riferite ad illeciti afferenti ai rapporti con la pubblica amministrazione e suscettibili di determinare l’applicazione di ulteriori provvedimenti in grado di inibire i rapporti contrattuali, “oltre quelli già temporaneamente comminati ai soggetti indicati, di per sé sufficienti a motivare il presente atto di esclusione”, evidenziando poi che le misure cautelari disposte “riguardanti reati contro la pubblica amministrazione, denotano ulteriormente la carenza dei requisiti di onorabilità e affidabilità in capo al predetto operatore economico”.

Nelle premesse del provvedimento l’Amministrazione richiama non soltanto i certificati dei carichi pendenti acquisiti ma anche e soprattutto, con particolare evidenza anche grafica, le misure cautelari applicate il 16 novembre 2021 nei confronti del direttore tecnico (arresti domiciliari), dell’amministratore unico e del socio di maggioranza (divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per un periodo dodici mesi), “tutte misure che, considerati i vari ruoli e cariche rivestiti dai soggetti interessati, già di per sé inducono a dover valutare l’inaffidabilità dell’operatore economico”.

Infatti, come è possibile desumere dal certificato dei carichi pendenti, i già citati esponenti aziendali risultano entrambi coinvolti nel medesimo procedimento penale (procedimento -OMISSIS- erroneamente indicato in ricorso come -OMISSIS-, esitato in data 20 aprile 2022 in un rinvio a giudizio) nell’ambito del quale, come rileva la stessa ricorrente (cfr. punti 7 e 8), sono intervenute le sopra indicate misure cautelari e relative ai reati di:

- corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p., aggravato ex art. 319- bis c.p. e 112, comma 1, n. 1, c.p.), continuato e in concorso;

- turbata libertà degli incanti (art. 353, comma 2, c.p., aggravato ex art. 112, comma 1, n. 1 e 61, n. 9 c.p. nel caso di -OMISSIS-), in concorso;

- per il solo -OMISSIS-, emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (aggravato ex art. 61, comma 1, n. 2, c.p.), in concorso;

per fatti commessi tra il 1° marzo 2019 e 24 ottobre 2019 (nel caso di -OMISSIS-) ovvero tra il 1° marzo 2019 e il 3 dicembre 2019 (nel caso di -OMISSIS-), accertati quindi in data successiva e, in particolare, almeno alla data del 16 marzo 2021 (di applicazione delle misure cautelari nei confronti dei citati soggetti) e comunque nella loro completezza alla data del 20 aprile 2022 (con il provvedimento di rinvio a giudizio), quindi nell’ambito del triennio antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Occorre inoltre considerare che la Stazione appaltante ben può desumere la sussistenza di un illecito professionale in grado di incidere sull’affidabilità del concorrente, stante il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova, dalla pendenza di un procedimento penale, ancor più se relativo a reati contro la pubblica amministrazione e se nel corso dello stesso siano intervenuti provvedimenti cautelari, presupponenti peraltro un primissimo vaglio degli elementi emersi nel corso delle indagini ex art. 273, comma 1, c.p.p..

L’Amministrazione quindi ha fondato la valutazione di inaffidabilità della ricorrente sulla gravità dei reati commessi, sulla attinenza degli stessi ai rapporti con la pubblica amministrazione e in particolare allo svolgimento delle procedure di gara, sulla rilevanza degli elementi a carico dei citati soggetti (che ha indotto l’applicazione di misure cautelari nei confronti degli stessi) nonché sulle possibili conseguenze sanzionatorie, con un apprezzamento che non risulta irragionevole.

Occorre inoltre considerare che la Stazione appaltante, con la comunicazione di avvio del procedimento, ha chiesto alla ricorrente la presentazione di memorie e documenti anche in relazione ai “sopravvenuti provvedimenti cautelari e interdittivi nei confronti del direttore tecnico ing. -OMISSIS-, dell’amministratore unico ing. -OMISSIS- e del socio di maggioranza ing. Nicola -OMISSIS-”, evidenziando “che questa stazione appaltante è obbligata a effettuare una valutazione, previo contraddittorio con l’operatore economico e previa acquisizione di ulteriori elementi istruttori che le possano consentire di decidere se le condotte contestate alla società siano gravi e pertinenti”.

Le controdeduzioni presentate, pur richiamando le misure cautelari applicate e manifestando pertanto la consapevolezza della loro centralità ai fini delle valutazioni imposte dall’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, si sono limitate all’illustrazione delle misure di self cleaning disposte dalla società, senza alcun riferimento né fattuale né giuridico alle fattispecie delittuose ascritte ai citati esponenti aziendali;
è la stessa ricorrente che, avendo la diretta e immediata disponibilità della documentazione relativa al procedimento penale (in particolare, delle ordinanze cautelari) per aver conservato nella compagine sociale (quali soci) sia l’ing. -OMISSIS- sia l’ing. -OMISSIS- e pur potendola produrre con facilità, non ha fornito all’Amministrazione gli elementi di cui ora lamenta la mancata valutazione e che l’Amministrazione non avrebbe potuto acquisire d’ufficio in quanto non detenuti da altra pubblica amministrazione.

Nessun elemento è stato poi fornito dalla ricorrente neppure in giudizio, al fine di contrastare e smentire le valutazioni dell’Amministrazione, focalizzando l’attenzione sugli altri procedimenti penali che, relativi a fatti di non minore gravità, riguardano i medesimi esponenti aziendali e omettendo invece qualunque informazione circa i fatti che hanno dato luogo alla recente applicazione di misure cautelari. Anche in ciò trova conferma la loro obiettiva rilevanza.

Si aggiunga infine che le misure di self cleaning adottate, al di là della loro idoneità, possono avere una valenza unicamente pro futuro .

Poiché i requisiti generali di partecipazione devono permanere inalterati per tutta la durata della procedura, la Stazione appaltante deve verificare anche la continuità dei profili di integrità e affidabilità dell’operatore economico.

Di conseguenza, eventuali misure di self cleaning , volte a rimediare alla commissione di gravi illeciti professionali in grado di comprometterle, possono avere rilevanza solo se adottate, ovviamente, dopo la commissione dell’illecito e prima della presentazione dell’offerta, cioè in un momento tale da assicurare il ripristino delle condizioni di originaria e corretta partecipazione alla procedura. La giurisprudenza ha infatti chiarito che “ risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659 e Consiglio di Stato, sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198).

Le misure di self cleaning , la cui adozione rientra nella piena disponibilità dell’operatore economico, hanno infatti l’obiettivo non di sanare in itinere l’illecito professionale già riferibile al concorrente e di ripristinare un’integrità e un’affidabilità non sussistenti al momento della partecipazione alla procedura o venute meno nel corso della stessa ma di conservare l’operatività dell’impresa, evitandone la definitiva espulsione dal mercato di riferimento, mediante l’adozione di provvedimenti volti al recupero delle condizioni di regolarità partecipativa e alla prevenzione della commissione di ulteriori illeciti, in vista della partecipazione alle successive procedure di gara, nell’ambito delle quali l’operatore economico potrà dimostrare la continuativa sussistenza del requisito.

6. All’infondatezza dei primi sette motivi di ricorso, che si appuntano su un profilo autonomo della motivazione idoneo di per sé a sorreggere il provvedimento impugnato, segue l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dell’ultimo motivo di ricorso riferito alla falsità e alle omissioni dichiarative.

7. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.