Pubblicato il 06/03/2023

N. 03700/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04860/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4860 del 2022, proposto da
Itron inc., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L T e G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. L T in Roma, viale Bruno Buozzi;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Nuove Acque s.p.a., Greiner s.p.a., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Agcm n. 29981 assunto in data 1° febbraio 2022, notificato a Itron Inc. in data 16 febbraio 2022 e pubblicato nel Bollettino dell’Agcm n. 6/2022, con il quale è stato deliberato: « a) che le società G2 misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a., Itron inc., Maddalena s.p.a., Sensus Italia s.r.l., Sensus metering systems (LuxCo 3) s.a.r.l., WaterTech s.p.a. e Arad ltd. hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (Tfue), avente la finalità di condizionare gli esiti delle gare per la fornitura di contatori idrici attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti;

b) che le società G2 misuratori s.r.l., Itron Italia s.p.a., Itron inc., Maddalena s.p.a., Sensus Italia s.r.l., Sensus metering systems (LuxCo 3) s.a.r.l., WaterTech s.p.a. e Arad ltd si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata, di cui al punto a);

c) che, in ragione della gravità dell’infrazione di cui al punto a), vengano irrogate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: G2 misuratori s.r.l. – € 853.007; Itron Italia s.p.a. in solido con Itron inc. – € 1.061.516; Maddalena s.p.a. – € 3.465.384; Sensus Italia s.r.l in solido con Sensus metering systems (LuxCo 3) s.a.r.l. – € 570.508; WaterTech s.p.a. in solido con Arad ltd. – € 4.458.536 »;

nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso al predetto atto, ivi compresi, a titolo meramente esemplificativo:

- (i) il provvedimento dell’AGCM n. 28260 assunto in data 10 giugno 2020, notificato a Itron Inc. in data 23 ottobre 2020 e pubblicato nel Bollettino dell’AGCM n. 42/2020, con il quale è stato deliberato « a) di estendere soggettivamente il procedimento I835, avviato in data 29 ottobre 2019, alla società Sensus Italia s.r.l. a socio unico e alle società Sensus metering systems (LuxCo 3) s.a.r.l., Arad ltd. e Itron inc .»;

- (ii) la comunicazione dell’AGCM di avvio del procedimento istruttorio I835;

- (iii) la comunicazione delle risultanze istruttorie, notificata a Itron inc. in data 26 luglio 2021;

o, in subordine, per la riforma del provvedimento, anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 134 cod. proc. amm., affinché l’Ecc.mo T.A.R. disponga la riduzione della sanzione inflitta con il medesimo provvedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 il dott. M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente impugna il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) che accertava la conclusione di un’intesa restrittiva della concorrenza (ai sensi dell’art. 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287) tra le società fornitrici di contatori d’acqua indicate in oggetto.

2. Si costituiva in resistenza l’Autorità, chiedendo il rigetto dell’impugnazione.

3. Al ricorso era unita istanza di sospensione cautelare del provvedimento gravato che, chiamata alla camera di consiglio del 18 maggio 2022, veniva respinta con ordinanza non appellata.

4. Le parti si scambiavano ulteriori memorie e repliche in vista della pubblica udienza del 7 dicembre 2022, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

5. Prima di scrutinare i motivi di doglianza, appare opportuno illustrare il quadro fattuale.

5.1. L’Agcm riceveva in data 28 ottobre 2018 un esposto anonimo (verosimilmente vergato a mano da un dipendente delle imprese coinvolte) che segnalava l’esistenza di un cartello tra le società Maddalena, Watertech, G2 ed Itron (il riferimento è ad Itron Italia, società il cui capitale è interamente posseduto dall’odierna ricorrente).

5.2. L’Autorità procedeva con gli accertamenti preistruttorî, acquisendo la documentazione delle gare indette dai gestori del servizio idrico integrato (Sii), essendo questi i principali acquirenti dei misuratori forniti dalle società richiamate.

5.3. All’esito delle verifiche preliminari, l’Agcm deliberava in data 29 ottobre 2019 l’avvio del procedimento istruttorio. Il successivo 6 novembre 2019 si svolgevano le ispezioni e le acquisizioni documentali presso le imprese coinvolte, mentre in data 10 giugno 2020 il procedimento veniva soggettivamente esteso (anche) all’odierna ricorrente. A seguito di proroghe del termine, presentazioni di programmi di compliance e dopo le audizioni finali dinanzi al collegio, l’Autorità adottava il provvedimento n. 29981 con cui accertava (in estrema sintesi) l’esistenza di un’intesa di bid rigging , ossia finalizzata a manipolare gli esiti delle gare pubbliche indette dai gestori del Sii, mediante ripartizioni delle aggiudicazioni ed accordi sulle offerte da formulare.

6. Avverso il provvedimento la società Itron inc. spiega quattro motivi di ricorso.

6.1. A mezzo della prima censura, viene denunciata l’erronea applicazione della c.d. parental liability presumption , ossia la presunzione in forza della quale la società controllante risponde in solido dell’illecito commesso dalla controllata (nel caso di specie Itron Italia). Difatti, la presunzione avrebbe carattere relativo, con la conseguenza che l’asserita dimostrata autonomia della società figlia comporterebbe l’assenza di responsabilità della madre (come evidente anche da altri precedenti della stessa Agcm). Inoltre, sarebbe palese l’assenza di vantaggi o interessi della capogruppo rispetto alla partecipazione di Itron Italia all’intesa, stante la marginalità della quota di mercato detenuta, risultando la quasi totalità della produzione italiana dedicata a vendite infragruppo: ciò dimostrerebbe altresí l’assenza dell’elemento soggettivo dell’illecito.

6.2. Tramite la seconda doglianza si deduce la violazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689: invero, l’Agcm avrebbe avviato tardivamente il procedimento istruttorio, pur avendo ricevuto la segnalazione anonima da piú di un anno. In aggiunta, la società si duole dell’utilizzo di un documento anonimo (doc. 248 del fascicolo istruttorio) in violazione dell’art. 240 c.p.p. che ne vieta l’impiego. Inoltre, non sarebbe possibile determinarne il mittente, trattandosi di un fax ; similmente, la perizia grafologica versata in atti, avrebbe evidenziato la possibilità di manipolazioni del documento, con la conseguente carenza di genuinità, non risultando neppure qualificabile univocamente come fax , stante l’assenza di intestazioni e dei numeri del mittente e del ricevente. In aggiunta, l’assoluta non intellegibilità delle carte determinerebbe l’inidoneità ad attribuire qualsiasi rilievo probatorio al documento.

6.3. Con il terzo motivo, viene evidenziata l’insussistenza di un’unica e continuata intesa, atteso che l’accordo avrebbe avuto ad oggetto solo una minima parte del mercato contendibile: in ogni caso, per la gran parte dei lotti di gara considerati, difetterebbe comunque la prova esogena della condotta concertativa, non potendo esser utilizzato il doc. 248 sopra ricordato. Inoltre, non si sarebbe raggiunta la prova della partecipazione di Itron Italia (e, a fortiori , di Itron inc.) all’intesa; in aggiunta, risultando la società aggiudicataria solo di quattro lotti banditi, appare economicamente irrazionale la partecipazione all’illecito.

6.4. Con l’ultima ragione si contesta l’entità della sanzione, reputata sproporzionata.

DIRITTO

7. Il ricorso è infondato.

8. Invertendo l’ordine delle censure esposte dalla parte ricorrente, appare opportuno avviare l’esame dal secondo motivo di ricorso, stante la logica pregiudizialità della questione. In particolare sulla denunciata tardività nell’avvio del procedimento, va dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla giustizia amministrativa: un primo e piú risalente indirizzo non reputa pienamente applicabile al procedimento istruttorio dell’Agcm la l. 689 cit., essendo l’osservanza della citata legge di depenalizzazione (prevista dall’art. 31 l. 287 cit.) circoscritta a quelle disposizioni « in quanto applicabili ». Tale ermenusi esclude, indi, la precettività dell’art. 14 l. 689 cit., in ragione del fatto che il procedimento istruttorio dell’Agcm è regolato dal d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 che non prevede alcun tipo di termine per la conclusione del procedimento (in termini, v. Cons. Stato, sez.