Pubblicato il 18/12/2018

N. 12283/2018 REG.PROV.COLL.

N. 08429/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8429 del 2018, proposto da
M A, G A B, C B, B B, M B, D B, R B, M C, E C, A C, F C, D C, M C, E C, I C, F C, B C, C C, C C, L C, F C, Greta D'Angelosante, C D F, Paola D'Emilia, C D C, C D C, G D P, C E, V E, V F, D F, M F, S F, A F, S F, V F, A F, F F, L F, J G, L G, S G, Jessica Gasponi, Emanuele Gentili, Francesca Giffone, Carlotta Giglioni, Erika Gioia, Sara Giorgini, Isabella Giornetta, Claudia Giovannone, Fabio Girella, Marta Giulianelli, Carlotta Giunta, Angela Grasso, Agnese Gregori, Antonio Iacobucci, Luigi Iannitti, Michela Isca, Chiara La Commare, Ilaria La Magra, Francesco Lanciotti, Sara Landriscina, Sara Larenza, Francesca Laurenza, Filomena Lavergata, Lidia Leardi, Gabriella Lecce, Matilde Leonetti, Maria Serena Liguori, Silvia Liso, Alice Loseto, Arianna Lulli, Mauro Maccaroni, Andrea Macera, Piera Malizia, Jessica Mariarca Manna, Ilaria Martelloni, Denise Maschietti, Dasy Mastropasqua, Francesca Mastropietro, Alessandro Mattia, Jessica Mazzeo, Chiara Melle, Martina Micarelli, Leonardo Millozzi, Martina Millozzi, Rita Milone, Marco Moretti, Caterina Muredda, Ervin Nuredin, Antonietta Emilia Onda, Stefania Onorati, Valentina Orazi, Giulia Orlandi, Cristiana Stefania Oros, Giulia Pacitti, Emanuela Pagnotta, Isabella Paiella, Giuseppe Palazzo, Ginevra Palmeri, Tania Panacci, Nicolò Panattoni, Katia Papaleo, Luca Papazzo, Alessandra Paris, Imma Parisi, Alessandra Pasqua, Nicola Passante, Francesco Paolo Pastore, Ilenia Pecoraro, Mariangela Pellegrino, Iole Pepe, Daniele Perrone, Laura Persichetti, Maurizia Petrocelli, Elisa Piacentini, Nicola Pierno, Martina Pignato, Giovanni Maria Pileri, Veronica Pinzi, Luigi Pirozzi, Rachele Pompei, Valentina Priolo, Beatrice Proietti, Emilio Bartolo Quagliana, Rita Rivetti, Chiara Romano, Chiara Rondoni, Valentina Rossi, Michela Rotondi, Chiara Ruocchio, Emanuele Santamaria, Chiara Savina, Maria Teresa Scelzo, Diego Sermon, Federica Simonetti, Michela Simonetti, Federica Sordi, Rebecca Summonti, Carmelinda Susca, Giulia Talone, Antonella Turco, Christian Valentini, Valentino Vannacci, Arnaldo Vetica, Rosita Viggiani, Marco Villano, Marco Vizzaccaro, Valentina Zabotti, Michela Zarlenga, rappresentati e difesi dall'avvocato Maurizio Nucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lutezia n. 8;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria - Policlinico Umberto I°, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessia Alesii, Paola Baglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Ufficio Affari Legali e Contenzioso dell’Azienda in Roma, viale del Policlinico n. 155;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Assolavoro – Associazione Nazionale delle Agenzie per il Lavoro, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B;
ad opponendum:
Cooperativa Sociale e di Lavoro - Operatori Sanitari Associati - O.S.A. Soc. Coop. Sociale - Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati M R, N S, M S, A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to A D C in Roma, via Merulana n. 105;

per l'annullamento

- della delibera del Direttore Generale n. 458 del 30.05.2018, e dei relativi allegati, pubblicata il 12.6.2018, con la quale è stata indetta una procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs. n. 50 del 2016 per l'acquisizione di "servizi infermieristici ed ausiliari di supporto all'attività sanitaria" nell'ambito dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I° di Roma, del valore complessivo di € 45.030.000,00 per 24 mesi;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o esecutivo della delibera suindicata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I°;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2018 il dott. P M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti premettono di aver partecipato ad un concorso pubblico, per titoli ed esami, indetto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I° per la copertura di n. 40 posti di Collaboratore professionale sanitario – Infermiere, collocandosi nella graduatoria finale di merito (approvata con deliberazione n. 1053 del 29 agosto 2017) come idonei (non vincitori).

Evidenziano che la predetta graduatoria è ancora valida ed efficace, non essendo decorso il termine di validità di cui all’art. 35, comma 5 - ter del d.lgs. n. 165/2001.

Premesso ciò, i ricorrenti si dolgono del fatto che l’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I°, anziché procedere allo scorrimento della graduatoria di merito, abbia indetto una procedura aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l’acquisizione di "servizi infermieristici ed ausiliari di supporto all'attività sanitaria" nell'ambito dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Umberto I° di Roma, del valore complessivo di € 45.030.000,00 per 24 mesi.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili (per difetto di interesse e di legittimazione attiva;
per omessa impugnativa dell’atto presupposto, costituito dalla deliberazione n. 22 dell’8 gennaio 2018);
nel merito, ha contestato la fondatezza delle dedotte censure e ne ha chiesto la reiezione.

Con ordinanza n. 4842/2018 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione della efficacia del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalle parti ricorrenti.

Con atto depositato in data 4 ottobre 2018 ha dispiegato intervento ad opponendum la Cooperativa sociale e di lavoro – Operatori sanitari associati – O.S.A. Soc. Coop. sociale – onlus (la predetta Cooperativa ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla amministrazione per la esternalizzazione del servizio infermieristico ed ausiliario e lamenta che l’azione intrapresa dai ricorrenti pregiudica il suo interesse alla prosecuzione della gara e alla connessa chance di aggiudicazione della gara).

Con atto depositato in data 8 ottobre 2018 ha dispiegato intervento ad adiuvandum Assolavoro – Associazione delle Agenzie per il Lavoro.

Sia l’amministrazione resistente che la Cooperativa sociale e di lavoro – Operatori sanitari associati – O.S.A. Soc. Coop. sociale – onlus hanno eccepito l’improcedibilità del ricorso per i ricorrenti medio tempore assunti.

All’udienza pubblica del 30 ottobre 2018, su richiesta delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico dell’esame delle eccezioni di inammissibilità, sollevate dalla amministrazione resistente.

Le eccezioni sono infondate.

I ricorrenti sono titolari di una posizione giuridica differenziata e qualificata rispetto al quisque de populo e di un interesse diretto, concreto e attuale alla impugnazione del provvedimento gravato, in quanto l’indizione di una procedura di gara aperta, ai sensi degli artt. 60 e 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, per l’acquisizione di servizi infermieristici ed ausiliari di supporto all’attività sanitaria, pregiudica il loro interesse allo scorrimento della graduatoria concorsuale (approvata nel 2017), nella quale sono utilmente collocati quali idonei, procrastinando (sine die) il momento della loro eventuale assunzione.

Se è pur vero che i ricorrenti, in qualità di idonei di una procedura concorsuale, non possono vantare un diritto alla assunzione, è altrettanto vero che essi sono legittimati alla impugnativa di provvedimenti, con i quali l’amministrazione, nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva (organizzativa o gestionale), incide (in ipotesi, illegittimamente) sulla possibilità per i ricorrenti di essere assunti per effetto dello scorrimento della graduatoria.

Neppure può essere condivisa l’eccezione di inammissibilità del gravame per omessa impugnazione dell’atto presupposto. A tale riguardo, il Collegio rileva che, con la deliberazione n. 22 dell’8 gennaio 2018, l’Azienda ospedaliera si è limitata ad avviare l’espletamento della procedura di gara de qua, ma è solo con la deliberazione n. 458 del 30 maggio 2018 che sono stati approvati gli atti della procedura di gara de qua (bando di gara, capitolato speciale, disciplinare di gara);
ne consegue che è solo dalla approvazione dell’ultima deliberazione che si concretamente realizzata per i ricorrenti la lesione della loro posizione giuridica soggettiva, nei termini sopra indicati.

Infine, non può essere accolta l’eccezione di improcedibilità del ricorso nei confronti dei ricorrenti medio tempore assunti, in quanto non vi è l’evidenza documentale della intervenuta stipula del contratto individuale di lavoro.

Nel merito, dopo aver evidenziato che, con sentenza n. 20139 del 24 ottobre 2017, il Tribunale di Roma ha dichiarato la nullità, per contrasto con norme imperative, del contratto di affidamento del servizio di assistenza infermieristica ed ausiliaria, intervenuto tra il Policlinico Umberto I° e la Cooperativa sociale e di lavoro – Operatori sanitari associati (O.S.A.), essendo detto contratto qualificabile come contratto di somministrazione e non d’appalto e che la predetta Cooperativa non possedeva i requisiti per lo svolgimento di fornitura e somministrazione di lavoro di cui al d.lgs. n. 276/2003, i ricorrenti hanno formulato le seguenti doglianze.

Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione degli artt. 4 e 29 del d.lgs. n. 276/2003 e dell’art. 30 del d.lgs. n. 81/2015.

In estrema sintesi, i ricorrenti, dopo aver evidenziato gli elementi distintivi della somministrazione di lavoro rispetto a quelli dell’appalto di servizi, sostengono che l’oggetto della procedura di gara indetta dalla amministrazione resistente, ancorché qualificato come appalto di servizi infermieristici e ausiliari di supporto all’attività sanitaria, dissimuli in realtà una somministrazione di lavoro, presentandone tutti gli elementi caratteristici.

A sostegno della propria tesi, i ricorrenti fanno rilevare che il personale infermieristico richiesto per l’espletamento del servizio è inserito nell’organizzazione della stazione appaltante e si avvale delle attrezzature medicali messe a disposizione della stazione appaltante;
le attività svolte dal personale infermieristico, in esecuzione dell’appalto, sono sottoposte al controllo e al coordinamento del “Direttore dell’esecuzione” nominato dall’Azienda ospedaliera.

Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono violazione dell’art. 21 - septies della l. n. 241/1990;
violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016;
eccesso di potere per indeterminatezza e genericità dell’oggetto dell’appalto;
violazione dell’art. 1346 c.c. e dell’art. 761 del d.lgs. n. 50/2016.

I ricorrenti si dolgono del fatto che negli atti di gara non sarebbero esattamente determinate le prestazioni lavorative richieste, con la conseguenza che non sarebbe concretamente possibile formulare per gli operatori economici una offerta ponderata.

Con l’ultimo motivo di ricorso, i ricorrenti deducono: violazione dell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 ed eccesso di potere per irragionevolezza, inosservanza della circolare n. 5 del 2013 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, difetto di motivazione e sviamento.

I ricorrenti lamentano che l’amministrazione, anziché procedere all’assunzione dei soggetti utilmente collocati nella graduatoria del concorso per “Collaboratori professionali sanitari – Infermieri”, ancora valida ed efficace, abbia preferito indire un appalto di servizi, frustrando non solo la legittima aspettativa degli odierni ricorrenti (allo scorrimento della graduatoria), ma determinando anche una spesa maggiore, dovendo nel caso di specie essere remunerato sia il costo del lavoro che il compenso dell’appaltatore (c.d. utile di impresa).

Le censure sono meritevoli di accoglimento nei termini di seguito indicati.

Ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 276/2003: “1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa”.

La giurisprudenza ha individuato gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro;
b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente;
c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente;
d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività;
e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Consiglio di Stato, sez. III, 12 marzo 2018 n. 1571;
Cassazione civile, sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Orbene, nel caso di specie, ricorre la maggior parte degli elementi sopra richiamati, in quanto, ancorché negli atti di gara non sia stato indicato il numero delle ore lavorative richieste, risulta evidente, in relazione alla natura delle prestazioni lavorative richieste e sulla base degli atti di gara, che il personale infermieristico fornito dall’appaltatore sarà inserito nella organizzazione della Azienda ospedaliera;
(detto personale) sarà chiamato a svolgere le medesime funzioni del personale infermieristico ed ausiliario dipendente della stessa Azienda;
dovrà utilizzare le attrezzature medicali messe a disposizione dall’Azienda ed opererà in supporto all’attività sanitaria sotto il controllo e la direzione dell’Azienda ospedaliera.

Una conferma della effettiva natura dell’appalto di servizio indetto dalla Azienda ospedaliera (dissimulante in realtà una somministrazione di lavoro) si desume dall’art. 11 del Capitolato speciale d’appalto, a norma del quale “… in relazione al graduale impiego di risorse infermieristiche ed ausiliarie proprie dell’AOU, le attività oggetto dell’appalto potranno essere soggette a diminuzione e quindi potranno essere disattivate per intero specifiche Linee di attività di cui all’Allegato 1;….”.

Dalla disposizione della lex specialis sopra richiamata emerge con chiara evidenza la piena assimilabilità del servizio oggetto dell’appalto alla prestazione lavorativa del personale infermieristico e ausiliario dipendente dell’Azienda ospedaliera (tant’è che è prevista la possibile riduzione dell’oggetto dell’appalto in relazione alla progressiva assunzione del personale infermieristico ed ausiliario alle dirette dipendenze dell’Azienda ospedaliera).

Stando così le cose, assorbita ogni altra censura, il ricorso si rivela fondato per la dedotta violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003.

La fattispecie dedotta in giudizio, valutata nei suoi aspetti complessivi, giustifica l’equa compensazione delle spese di giudizio.