Pubblicato il 16/01/2018

N. 00043/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01793/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti, numero di registro generale 1793 del 2014, proposto dalla
Errico Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, geom. R E, rappresentata e difesa dall’avv. F A e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Mestre, via Cavallotti, n. 22

contro

Autorità Portuale di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, ex lege rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia e domiciliata presso gli Uffici di questa, in Venezia, San Marco, n. 63

nei confronti di

Foundation for the Development of Contemporary Culture “Victoria – the Art of Be Contemporary” (VAC Foundation), in persona del legale rappresentante pro tempore, dr.ssa Teresa Iarocci Mavica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Barotti, Luigi Garofalo e Silvia Viaro e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Venezia, piazzale Roma, n. 468/B
Art &
Food S.r.l., non costituita in giudizio

a) con il ricorso principale:

per l’annullamento

- del decreto dell’Autorità Portuale di Venezia n. 1717 dell’8 ottobre 2014, recante la nomina della Commissione per l’assegnazione in locazione del fabbricato denominato “ex sede”, sito in Venezia, Zattere, n. 1401;

- dei verbali della predetta Commissione di I^ seduta riservata, svoltosi l’8 ottobre 2014, di II^ seduta riservata, svoltosi il 13 ottobre 2014, di III^ seduta riservata, svoltosi il 24 ottobre 2014;

- della nota dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST/15167 del 14 ottobre 2014, recante richiesta di chiarimenti sulla proposta economica della VAC Foundation;

- della nota a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST/16488 dell’11 novembre 2014, recante manifestazione della disponibilità dell’Autorità Portuale a locare alla VAC Foundation il fabbricato ubicato in Venezia, Zattere, n. 1401, previa accettazione, da parte del conduttore, delle condizioni e prescrizioni indicate nella nota stessa;

- se e in quanto lesiva, della nota dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST, priva di data, recante invito agli interessati a presentare istanze in concorrenza con quella della ricorrente per ottenere in locazione il fabbricato sito in Venezia, Zattere, n. 1401;

nonché per l’annullamento e/o decadenza e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia

del contratto di concessione/locazione nelle more eventualmente stipulato dall’Autorità Portuale di Venezia e dalla VAC Foundation

e per il subentro

della ricorrente nell’affidamento in concessione/locazione dell’immobile sito in Venezia, Zattere, n. 1401, per tutta la durata della concessione/locazione

da ultimo, per l’annullamento

di ogni altro atto inerente, presupposto, conseguente, procedimentale, finale, adottato ed adottando

nonché per la condanna

dell’Autorità Portuale di Venezia al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., anche per culpa in contrahendo

b) con i motivi aggiunti depositati il 27 gennaio 2015:

per l’annullamento

- della nota dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST/18616 del 23 novembre 2014, recante comunicazione dell’assegnazione in locazione alla VAC Foundation dell’immobile sito in Venezia, Zattere, n. 1401

nonché per l’annullamento e/o decadenza e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia

della concessione/locazione nelle more eventualmente stipulata dall’Autorità Portuale di Venezia e dalla VAC Foundation

ancora, per l’annullamento

di ogni altro atto inerente, presupposto, conseguente, procedimentale, finale, adottato ed adottando

nonché per la condanna

dell’Autorità Portuale di Venezia al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente, ai sensi dell’art. 124 c.p.a., anche per culpa in contrahendo.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Visti il controricorso e la documentazione dell’Autorità Portuale di Venezia;

Visto il controricorso della Foundation for the Development of Contemporary Culture “Victoria – the Art of Be Contemporary” (VAC Foundation);

Visti la memoria illustrativa e i documenti della VAC Foundation;

Visti i motivi aggiunti depositati il 27 gennaio 2015;

Viste la memoria conclusiva, l’ulteriore documentazione e la replica della ricorrente;

Vista la memoria di replica della VAC Foundation;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 20 dicembre 2017 il dott. P D B

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 35, comma 1, lett. b), del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Visti, altresì, gli artt. 9, 11 e 35, comma 1, lett. b), c.p.a.;

Visto, ancora, l’art. 74 c.p.a.

Considerato che con il ricorso originario indicato in epigrafe la Errico Costruzioni S.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti:

- il decreto dell’Autorità Portuale di Venezia n. 1717 dell’8 ottobre 2014, recante la nomina della Commissione per l’assegnazione in locazione del fabbricato denominato “ex sede”, sito in Venezia, Zattere, n. 1401;

- i verbali della predetta Commissione di I^ seduta riservata, svoltosi l’8 ottobre 2014, di II^ seduta riservata, svoltosi il 13 ottobre 2014, di III^ seduta riservata, svoltosi il 24 ottobre 2014;

- la nota dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST/15167 del 14 ottobre 2014, recante richiesta di chiarimenti sulla proposta economica della VAC Foundation;

- la nota a firma del Presidente dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST/16488 dell’11 novembre 2014, recante manifestazione della disponibilità dell’Autorità Portuale a locare alla VAC Foundation il fabbricato ubicato in Venezia, Zattere, n. 1401, previa accettazione, da parte del conduttore, delle condizioni e prescrizioni indicate nella nota stessa;

- se e in quanto lesiva, la nota dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST, priva di data, recante invito agli interessati a presentare istanze in concorrenza con quella della ricorrente per ottenere in locazione il fabbricato sito in Venezia, Zattere, n. 1401;

Considerato che la società ha chiesto, altresì, l’annullamento e/o la declaratoria di decadenza e/o la declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto di concessione/locazione eventualmente nelle more stipulato dall’Autorità Portuale di Venezia con la VAC Foundation, nonché il subentro della stessa ricorrente nell’affidamento in concessione/locazione dell’immobile sito in Venezia, Zattere, n. 1401, per tutta la durata della concessione/locazione;

Considerato che, da ultimo, la società ha chiesto la condanna dell’Autorità Portuale di Venezia al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi, anche per culpa in contrahendo;

Considerato che a supporto del gravame la Errico Costruzioni S.r.l. deduce i seguenti motivi:

1) violazione e/o falsa applicazione delle norme di cui all’avviso di selezione, eccesso di potere per sviamento, violazione del giusto procedimento, elusione del termine di presentazione delle offerte di locazione;

2) violazione e/o falsa applicazione delle norme di cui all’avviso di selezione, eccesso di potere per sviamento, violazione del giusto procedimento, elusione del termine di presentazione delle offerte di locazione, sotto altro profilo;

3) falsa applicazione dell’art. 1326 c.c. in riferimento alla normativa in tema di evidenza pubblica (art. 37 cod. nav.), nonché dell’art. 1456 c.c., illogicità manifesta, elusione e falsa applicazione delle norme in materia di trattativa privata di cui agli artt. 3 e ss. del r.d. n. 2440/1923 ed agli artt. 41 e ss. del r.d. n. 827/1924, carenza o insussistenza di motivazione;

4) violazione, elusione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del r.d. n. 2440/1923, nonché degli artt. 37 e 63 e ss. del r.d. n. 827/1924, violazione del principio dell’autovincolo amministrativo, sviamento di potere, contraddittorietà estrinseca e manifesta, irragionevolezza, difetto di motivazione;

5) violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, violazione dei principi di par condicio, uguaglianza, concorrenza, non discriminazione, buon andamento, carenza di motivazione, contraddittorietà ed irragionevolezza, elusione degli artt. 37 e ss. cod. nav.;

6) violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio sotto altro profilo, eccesso di potere per sviamento, violazione del principio di segretezza e dell’art. 3 della l. n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità;

7) falsa applicazione dei principi e criteri generali in materia di concessioni demaniali marittime, difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241/1990, illogicità e contraddittorietà, violazione degli artt. 37 e ss. cod. nav.;

Considerato che con motivi aggiunti depositati il 27 gennaio 2015 la Errico Costruzioni S.r.l. impugna aggiuntivamente il seguente atto, chiedendone l’annullamento:

- la nota dell’Autorità Portuale di Venezia prot. n. 98560-BENI-DIST/18616 del 23 novembre 2014, recante comunicazione dell’assegnazione in locazione alla VAC Foundation dell’immobile ubicato in Venezia, Zattere, n. 1401;

Considerato che la società ricorrente ha, altresì, reiterato le domande di annullamento e/o declaratoria di decadenza e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto di concessione/locazione nelle more eventualmente stipulato dall’Autorità Portuale di Venezia con la VAC Foundation, nonché di condanna della medesima Autorità al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi, anche per culpa in contrahendo;

Considerato che a supporto dei motivi aggiunti la società ha dedotto, innanzitutto, la doglianza di illegittimità derivata, per l’illegittimità derivante dai motivi già delineati con il ricorso introduttivo (e riprodotti di seguito);

Considerato che la società ha dedotto, altresì, le seguenti censure di illegittimità autonoma:

A) violazione e/o elusione dei principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità, buon andamento ed effettività della tutela, sviamento di potere, carenza di motivazione, illogicità manifesta, violazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990;

B) carenza o insufficienza della motivazione, contraddittorietà manifesta, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990;

Considerato che si è costituita in giudizio l’Autorità Portuale di Venezia, depositando controricorso con documentazione allegata ed eccependo: in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione dell’adito G.A.;
in via subordinata, l’infondatezza nel merito della domanda attorea, nonché l’inammissibilità e comunque l’infondatezza della pretesa risarcitoria;

Considerato che si è costituita in giudizio, a sua volta, la VAC Foundation, depositando una memoria illustrativa e documentazione sui fatti di causa ed eccependo anch’essa, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione dell’adito G.A.. Sempre in via pregiudiziale, ha inoltre eccepito l’inammissibilità dei gravami, in quanto non ritualmente notificati alla medesima VAC e per la mancata proposizione di censure avverso quella che, nella stessa prospettazione della ricorrente, sarebbe la lex specialis della selezione intrapresa dall’Autorità Portuale. Nel merito, infine, ha eccepito l’infondatezza dei gravami, concludendo per la reiezione degli stessi;

Considerato che in vista dell’udienza pubblica la Errico Costruzioni ha depositato memoria finale e replica, controbattendo alle eccezioni di rito delle controparti ed insistendo per l’accoglimento delle domande proposte, compresa quella di risarcimento del danno (stimato in € 8.197.106,89, di cui € 280.000,00 a titolo di danno emergente);

Considerato che la controinteressata VAC Foundation ha depositato memoria di replica, insistendo nell’eccezione di difetto di giurisdizione e contestando la fondatezza della pretesa risarcitoria della ricorrente, nonché la stima dei danni da questa proposta;

Considerato che all’udienza pubblica del 20 dicembre 2017, dopo sintetica discussione, la causa è stata trattenuta in decisione;

Ritenuta la sussistenza degli estremi per emettere sentenza ex art. 74 c.p.a.;

Considerato che il Collegio deve prioritariamente scrutinare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle controparti, atteso che, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421;
T.A.R. Veneto, Sez. I, 6 dicembre 2017, n. 1103;
id., 15 novembre 2017, n. 1028;
id., 20 settembre 2016, n. 1044), l’analisi della questione di giurisdizione assume carattere prioritario rispetto ad ogni altra, giacché il difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, in rito e nel merito. Ed invero, il potere del giudice adito di definire la controversia sottoposta al suo esame postula che su di essa egli sia munito della potestas iudicandi, la quale è un imprescindibile presupposto processuale della sua determinazione (v. C.d.S., Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786;
T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 1103/2017, cit.;
id., 2 febbraio 2017, n. 117);

Ritenuto che, nel caso ora in esame, la questione debba essere risolta nel senso della declaratoria del difetto di giurisdizione di questo G.A., per le seguenti ragioni:

- secondo la Corte regolatrice (Cass. civ., Sez. Un., 25 marzo 2016, n. 6019;
id., 28 giugno 2006, n. 14865), affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili, in quanto destinati a un pubblico servizio ai sensi dell’art. 826, 3° comma, c.c., deve sussistere il doppio requisito (soggettivo e oggettivo) della manifestazione di volontà dell’Ente titolare del diritto reale pubblico (e, perciò, un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’Ente di destinare quel dato bene ad un pubblico servizio) e dell’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio;
in mancanza di tali condizioni e della conseguente ascrivibilità del bene al patrimonio indisponibile, la cessione in godimento del bene medesimo in favore di privati non può essere ricondotta a un rapporto di concessione amministrativa, ma, inerendo a un bene che fa parte del patrimonio disponibile, al di là del “nomen iuris” che le parti contraenti abbiano inteso dare al rapporto, essa viene ad inquadrarsi nello schema privatistico della locazione, con il corollario della devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario;

- nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 20 dicembre 2016, n. 531), la quale ha altresì osservato che il godimento dei beni pubblici, stante la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuito ad un soggetto diverso dall’Ente titolare del bene, entro certi limiti e per alcune utilità, solo mediante concessione amministrativa. Per tal motivo, le controversie attinenti al detto godimento sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, già ai sensi dell’art. 5 della l. n. 1034/1971 ed oggi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., quando non abbiano ad oggetto indennità, canoni ed altri corrispettivi. Qualora, invece, si tratti di beni del patrimonio disponibile, il cui godimento sia stato concesso a terzi dietro un corrispettivo, indipendentemente dal “nomen iuris” che le parti abbiano dato al rapporto, si versa nell’oggettivo schema civilistico della locazione e le controversie da esso insorgenti spettano alla giurisdizione ordinaria (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 maggio 2015, n. 6307);

- ciò premesso, l’immobile per cui è causa non è più la sede degli uffici dell’Autorità Portuale, tanto è vero che la stessa proposta presentata dalla ricorrente prevede che sia adibito a struttura ricettiva (al pari della proposta di Art &
Food S.r.l.) e che anche la proposta prescelta dalla P.A. – quella della VAC Foundation – prevede la riconversione dell’immobile in sede espositivo-museale. È, dunque, evidente che il bene in esame, non più destinato al pubblico servizio, è fuoriuscito dall’ambito del patrimonio indisponibile dell’Ente per transitare nel patrimonio disponibile dell’Ente stesso, con il corollario che la procedura per la sua assegnazione in godimento ha natura privatistica: si tratta, cioè, non già di un procedimento amministrativo per la concessione dell’immobile, ma di una procedura negoziale per la sua locazione. Per conseguenza, la cognizione della relativa controversia – alla luce della giurisprudenza sopra riportata – appartiene al G.O.;

- in contrario, non valgono le considerazioni svolte dalla ricorrente in sede di memoria conclusiva (e ripetute nella memoria di replica), secondo cui l’immobile in questione sarebbe la sede istituzionale dell’Autorità Portuale e, quindi, esso, sebbene tale sede sia stata trasferita altrove, non perderebbe per ciò solo la sua natura funzionale di bene destinato a sede di pubblici uffici, rientrando, pertanto, nella categoria del patrimonio indisponibile della P.A. ex art. 826 c.c.;

- a supporto di detta tesi, la Errico Costruzioni S.r.l. adduce anzitutto l’avviso di selezione, che elenca le altre destinazioni d’uso “compatibili” attestate dallo strumento urbanistico, mentre il vincolo di indisponibilità verrebbe meno unicamente dal momento in cui sia impressa al bene una destinazione “incompatibile” con il servizio che esso deve svolgere;

- la ricorrente invoca, ancora, il contratto preliminare e il definitivo stipulati tra l’Autorità Portuale di Venezia e la VAC Foundation, lì dove si legge, all’art. 7, che “l’immobile è attualmente adibito ad uso uffici aperti al pubblico (…..)” (v. docc. 12 e 13 della controinteressata). Richiama, in aggiunta, la circostanza che l’Autorità si sia autovincolata all’applicazione dei principi e della disciplina delle concessioni demaniali marittime, sicché la terminologia impiegata dalla P.A., quella di “locazione”, dovrebbe cedere il passo all’esercizio della funzione concessoria di una bene ancora incardinato nel patrimonio indisponibile dell’Ente, nei cui confronti si realizzerebbe una tipica fattispecie di esercizio di poteri amministrativi, qual è la procedura di scelta del contraente;

- in ogni caso, conclude la ricorrente, quand’anche non si volesse ricondurre la fattispecie all’esame alla giurisdizione esclusiva del G.A. in materia concessoria ex art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., si profilerebbe comunque un’altra ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A. incardinata sul fatto che si discuterebbe pur sempre di procedure di affidamento di pubblici lavori: ciò, tenuto conto che tutte e tre le proposte presentate, al fine di configurare anche materialmente la diversa destinazione d’uso dell’immobile, rispetto a quella attuale, prevedono la realizzazione di lavori di ristrutturazione dello stesso, preceduti dalla progettazione tecnico-esecutiva;

- le suesposte considerazioni ed argomentazioni non possono essere condivise;

- da un lato, infatti, è palese la volontà dell’Autorità Portuale di non destinare più l’edificio de quo ad un pubblico servizio: volontà che si è manifestata, per vero, proprio con la procedura di selezione del conduttore dell’immobile contestata dalla ricorrente, poiché è proprio attraverso detta procedura che l’Autorità ha ricercato, per l’immobile stesso, una destinazione diversa da quella, ormai dismessa, di sede istituzionale delle proprie attività: tanto ciò vero, che tutte le varie opzioni in concorrenza (quella ricettiva e quella espositivo-museale) nulla hanno a che vedere con l’utilizzo dell’immobile quale sede degli Uffici dell’Autorità;

- per questo verso, dunque, mancava quantomeno un requisito per poter continuare a ricomprendere il bene in esame nel patrimonio indisponibile dell’Ente e cioè mancava il requisito soggettivo della (permanenza della) volontà dell’Ente di destinare il bene ad un pubblico servizio, il sintomo di tale mancanza di volontà essendo costituito – si ripete – proprio dalla scelta dell’Ente di darlo in locazione con la procedura per cui è causa;

- non va dimenticato, sul punto, che la stessa proposta della Errico Costruzioni S.r.l. – da cui ha avuto origine la procedura di selezione – consiste in una manifestazione di interesse ad ottenere l’immobile “in locazione” per destinarlo all’uso ricettivo (v. all. 8 al ricorso), cosicché la stessa ricorrente aveva ben presente, in sede di proposizione della citata manifestazione d’interesse, che lo schema giuridico applicabile alla fattispecie era non già quello pubblicistico della concessione, ma quello privatistico della locazione;

- la palese infondatezza delle argomentazioni della ricorrente si coglie, del resto, nel fatto che essa si è ben guardata dal contestare l’asserzione della VAC Foundation, secondo cui la sede dell’Autorità è stata inaugurata presso il complesso di Santa Marta addirittura nel 2007 e, quindi, molto prima che si desse luogo alla procedura qui contestata;

- è chiaro, poi, che una cosa è discutere del venire meno della destinazione dell’immobile a sede di pubblici uffici, tutt’altra cosa è, invece, discutere degli usi “compatibili” sotto il profilo urbanistico, essendo ovvio che la scelta – in ipotesi – di affidare l’immobile in locazione ad un soggetto, affinché l’adibisse ad un uso diverso da quelli consentiti dal P.R.G. nella zona dov’è ubicato l’immobile de quo, avrebbe imposto la previa adozione di una variante al P.R.G. medesimo (per far rientrare detto uso tra quelli “consentiti”);

- da ultimo, appare fuorviante il richiamo alla giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, essendo di palmare evidenza che la controversia in esame nulla ha a che vedere con siffatta materia;

Ritenuto, quindi, per tutto quanto si è detto, di dover dichiarare l’inammissibilità del ricorso originario e dei motivi aggiunti, atteso il difetto di questo giudice amministrativo a conoscere della controversia con essi instaurata;

Ritenuto, inoltre, – ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a. – di dover indicare il giudice ordinario quale giudice nazionale provvisto di giurisdizione per la suindicata controversia, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio previsto dal comma 2 del medesimo art. 11, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze già intervenute;

Ritenuto, da ultimo, di dover liquidare le spese secondo il principio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo, nei confronti delle parti costituite e di non far luogo a pronuncia sulle spese nei confronti della Art &
Food S.r.l., non costituita in giudizio