TAR Bologna, sez. II, sentenza 2019-02-05, n. 201900122

Pubblicato il 05/02/2019

N. 00122/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00760/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 760 del 2018, proposto da
G Elior S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato W M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Bragagni in Bologna, Strada Maggiore, 31;

nei confronti

Dussman Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati F A, L R P, A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Maltoni in Bologna, via Santo Stefano n. 3;

per l'annullamento

- del provvedimento a firma del RUP Dott. F. Mazzotti, trasmesso con pec in data 7.92018, prot. n. 0247580/2018, con la quale il Comune di Rimini ha disposto l'esclusione della ricorrente dalla “GARA EUROPEA A PROCEDURA APERTA PER L'APPALTO DEL SERVIZIO DI PREPARAZIONE PASTI NELLE CUCINE PRESENTI NELLE 2 STRUTTURE PER L'INFANZIA DEL COMUNE DI RIMINI. ANNI SCOLASTICI 2018/19, 2019/20, 2020/21”, all'esito del procedimento di verifica della congruità dell'offerta di GEMEAZ ELIOR S.p.a. ex art. 97 e ss D.lgs. 50/2016, disponendo quindi lo scorrimento della graduatoria, con avvio del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta del secondo classificato (DUSSMANN SERVICE S.r.l.);

- dei provvedimenti del RUP e dei verbali della Commissione di gara, ivi compresi quelli afferenti il sub procedimento di verifica dell'anomalia, nella parte in cui hanno ritenuto la non congruità dell'offerta di GEMEAZ ELIOR S.p.a. disponendone l'esclusione dalla gara, incluse le note del RUP recanti la richiesta di chiarimenti e la convocazione per la seduta del giorno 27 luglio 2018, nonché il verbale della Commissione giudicatrice in data 27.8.2018 ed il successivo verbale della seduta del 4.9.2018;

- ove esistenti, di tutti i provvedimenti conseguenti inclusi i verbali della Commissione ed i provvedimenti del RUP che hanno ritenuto congrua l'offerta di DUSSMANN SERVICE S.r.l. proponendo l'aggiudicazione della gara in favore della controinteressata;

- ove esistente, del provvedimento di aggiudicazione della gara de qua in favore della controinteressata DUSSMANN SERVICE S.r.l.;

- ove occorra, del bando di gara, del disciplinare di gara, del Capitolato Speciale;

per la conseguente declaratoria che la ricorrente è in realtà la legittima aggiudicataria della procedura di gara de qua e per l'effetto del suo diritto a sottoscrivere il contratto d'appalto o comunque a subentrare nello stesso anche qualora fosse stato sottoscritto nelle more del giudizio

per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove già stipulato o comunque ove fosse sottoscritto nelle more del presente giudizio, con effetti ex tunc o, in subordine, ex nunc nella parte del contratto ancora da eseguire, nonché per la condanna al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante l'aggiudicazione dell'appalto e l'affidamento del servizio, con riserva di agire per il risarcimento per equivalente monetario ai sensi e nei termini di cui all'art. 30, V comma, CPA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rimini e di Dussman Service S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 la dott.ssa M A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati i seguenti atti :

a). provvedimento a firma del RUP Dott. Mazzotti F., trasmesso con PEC in data 7.9.2018, con cui il Comune di RIMINI ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara europea a procedura aperta per l’appalto del servizio di preparazione pasti nelle cucine presenti nelle strutture per l’infanzia del Comune di Rimini, anni 2018/2019; 2019/2020; 2020/2021;

b). provvedimenti RUP e verbali di area della Commissione di gara;

c). atti presupposti.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti 2 motivi di diritto :

1). Violazione e o falsa applicazione art. 97 DLGS 50/2016, difetto di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, erronea applicazione art. 5 del capitolato speciale di oneri, dell’art. 18 del disciplinare di gara, violazione e o falsa applicazione art. 41 DLGS 81/2015, contrasto con il principio di logicità e buon andamento della PA;

2). Violazione e o falsa applicazione art. 97 DLGS 50/2016, difetto di istruttoria, erronea applicazione art. 5 del capitolato speciale di oneri, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto sotto ulteriore profilo.

I) Giova richiamare gli eventi in fatto :

a). con determina a contrarre n. 174/2018, rettificata con determina n. 493/2018, il Comune di Rimini ha deliberato di affidare il servizio di preparazione pasti nelle cucine presenti nelle strutture per l’infanzia del Comune di Rimini;

b). è stata indetta una procedura aperta e la ricorrente si è collocata al I posto in graduatoria;

c). poiché l’offerta è risultata anomala è stato avviato il procedimento di verifica della congruità dell’offerta;

d). la ricorrente ha presentato le giustificazioni in data 10.7.2018 e 8.8.2018; con atto in data 7.9.2018 è stata esclusa.

In giudizio sono state presentate svariate memorie difensive e documentazione allegata (G in data 17.1.2019 e Dussmann in data 16.1.2019).

II). Tanto premesso nel merito il ricorso è infondato.

1). Con il primo motivo la ricorrente contesta la valutazione fatta dalla commissione circa il contratto di apprendistato.

Sostiene che né la lex di gara e né il regolamento prevedevano una particolare modalità di assunzione dei soggetti da inserire nel mondo del lavoro.

Inoltre avrebbe assunto l’impegno di assumere solo n. 7 addetti in situazioni di svantaggio.

Replicano la nuova aggiudicataria Dusmann service srl e la stazione appaltante.

È ragionevole la valutazione della commissione circa il fatto che non è soddisfacente il tentativo di giustificare il costo indicato alla voce personale dell’offerta economica deducendo il ricorso alla tipologia contrattuale dell’apprendistato in luogo di quella indicata nella offerta tecnica.

Circa i soggetti in condizione di svantaggio si ritiene che sono solamente quelli indicati all’art. 11.3, punto 2) dello schema di contratto di appalto : madri sole con figli minori a carico, ultracinquantenni che hanno perso il lavoro dal 2009 con minori a carico, ultracinquantenni che hanno perso il lavoro dal 2009.

Replica anche il Comune (circa il principio della immodificabilità dell’offerta e il fatto che la legge di gara postula un rapporto di lavoro di tipo ordinario senza alcun limite di età).

Risulta in atti che il provvedimento del Rup prot. n. 0247580/2018,oggetto di impugnazione, statuisce che "...in base all'esame degli elementi forniti risulta ingiustificato l'importo relativo alla voce " personale" indicato in sede di offerta economica e alla luce delle contraddizioni evidenziate nel verbale della Commissione a supporto del Rup nella seduta del 27/08/2018, tra offerta tecnica ed offerta economica, così come tra atti di gara ed offerta economica, emerge il carattere non sufficientemente meditato ed affidabile dell'offerta economica.."

Il Collegio ritiene corretto il modus operandi della Commissione.

Tanto premesso, occorre esaminare il contenuto del disciplinare di gara per la parte che qui ci interessa.

Il disciplinare di gara all'art. 16 indicava il contenuto dell'offerta tecnica, prescrivendo che i partecipanti alla gara medesima predisponessero due elaborati, uno relativo al progetto di gestione del servizio e l'altro relativo al progetto di inserimento lavorativo, valutato secondo i criteri discrezionali di cui alla lettera E dell'art. 18 del disciplinare.

La società G in sede di formulazione dell'offerta tecnica, relativamente al progetto di inserimento lavorativo, prevedeva un tirocinio di sei mesi " il cui superamento si tradurrà in un contratto a tempo determinato per 24 mesi ed eventuale stabilizzazione entro il termine dell'appalto".

Successivamente, il Comune di Rimini attivava il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta presentata da G, disposto a norma dell'art. 97 d.Lgs n. 50/2016 al fine di consentire alla società ricorrente di fornire utili elementi giustificativi che consentissero di collegare il progetto tecnico con i costi del personale dichiarati nella relazione allegata all'offerta economica.

In data 10 luglio 2018 e successivamente in data 8 agosto 2018, G presentava le giustificazioni e precisava che per il personale in inserimento lavorativo i valori indicati si riferiscono al costo di tale personale assunto con specifiche formule contrattuali, quali: 1° anno stage, 2° anno e 3° anno apprendistato.

Il riferimento al contratto di apprendistato che, secondo la prospettazione della società ricorrente, " rappresenterebbe una soluzione lavorativa più favorevole per il lavoratore rispetto all'assunzione con contratto a tempo determinato" in realtà, come eccepito dal Comune resistente e dalla società controinteressata, si pone in palese contraddizione con quanto indicato in sede di offerta tecnica, nella quale le assunzioni si basavano sul ricorso ad contratto di lavoro subordinato ordinario e legittima l’esclusione della società ricorrente, a seguito del giudizio di congruità dell’offerta ex. art. 97 del d.Lgs n. 50/2016.