Pubblicato il 04/10/2022

N. 12571/2022 REG.PROV.COLL.

N. 06970/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6970 del 2022, proposto da
Comune di Monte Cremasco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L F, G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Città Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marialuisa Ferrari, Tiziana Sgobbo, Nadia Marina Gabigliani, Giorgio Giulio Grandesso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gisella Donati, Francesca Moniga, Andrea Orlandi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gisella Donati in Brescia, Corsetto Sant'Agata, 11/B;
Provincia di Lodi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Gorlani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Gritti, Silvia Mangili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Gallarate, Comune di Somma Lombardo, Comune di Vedano al Lambro, Comune di Fino Mornasco, Comune di Erbusco, Comune di Rho, Comune di Parabiago, Comune di Caravaggio, Comune di Bovisio Masciago, Comune di Telgate, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari

della comunicazione del 9 maggio 2022 di esclusione dell'intervento CUPB51B22000230001 dalla procedura di cui al D.M.

2.12.2021 n. 343 (Avviso pubblico prot. n. 48048 del 2.12.2021), e, per quanto occorra, delle graduatorie pubblicate sul sito del Ministero (Allegato 1 – Avviso pubblico prot. n. 48048 del 2 dicembre 2021 – Missione 2).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, del Comune di Brescia, del Comune di Bergamo, della Provincia di Lodi e della Città Metropolitana di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2022 il dott. Daniele Profili e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso odierno il Comune di Monte Cremasco ha impugnato il provvedimento con cui l’Unità di missione per il PNRR, istituita presso il Ministero dell’Istruzione, gli ha comunicato la non ammissione al finanziamento chiesto per la demolizione e la ricostruzione della scuola primaria.

1.2. La procedura cui il Comune resistente ha partecipato prende le mosse dall’art. 24 del d.l. n. 152/2021, convertito con modificazioni dalla legge n. 233/2021, che ha previsto, al fine di dare attuazione alle azioni contenute nel Piano nazionale di ripresa e resilienza, l’indizione di un concorso, a cura del Ministero dell’istruzione, per la costruzione di scuole innovative dal punto di vista architettonico e strutturale, sostenibili e inclusive (Missione 2 – Componente 3 – Investimento 1.1 del PNRR).

Con il decreto ministeriale 2 dicembre 2021, n. 48048, il Direttore generale del Ministero dell’istruzione ha pertanto approvato l’avviso pubblico (cfr. “l’Avviso”) per la presentazione di candidature per la realizzazione di nuovi edifici scolastici pubblici mediante sostituzione edilizia, al fine di individuare, in ossequio a quanto previsto dal decreto del Ministro dell’istruzione del 2 dicembre 2021, n. 343, n. 195, candidature finanziabili per proposte di sostituzione edilizia di edifici pubblici adibiti a uso scolastico, da individuarsi all’esito di graduatorie regionali divise per Province e Comuni.

1.3. Il Comune di Monte Cremasco ha presentato la sua candidatura per un intervento di demolizione e ricostruzione della scuola primaria (CUP B51B22000230001).

1.4. Con decreto direttoriale del 5 maggio 2022, n. 14, ha approvato la graduatorie degli enti ammessi a finanziamento, nelle quali, con particolare riferimento alla Regione Lombardia, non figura l’odierno Comune resistente, raggiunto dal provvedimento di esclusione oggi gravato, motivato sulla scorta del fatto che all’esito delle verifiche effettuate sulla documentazione prodotta, sarebbero emersi alcuni aspetti che, secondo l’Amministrazione resistente, avrebbero giustificato tale determinazione.

Segnatamente, con nota del 9 maggio 2022, n. 30657, il Ministero comunicava al Comune ricorrente l’esclusione dalla procedura per violazione dell’art. 5, comma 1, lettera a), dell’Avviso pubblico, poiché l’intervento candidato proponeva la demolizione solo di unità strutturali e/o di porzioni di edificio, in asserito contrasto con quanto previsto dalla disposizione citata che prevedeva, invece, la possibilità di partecipare alla selezione in parola solo in caso di interventi intesi a demolire interamente il preesistente plesso scolastico per la realizzazione di quello nuovo.

2. L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio, unitamente ai controinteressati Comuni di Brescia e Bergamo, alla Provincia di Lodi e a alla Città metropolitana di Milano.

Con l’ordinanza n. 4399, pubblicata il 13 luglio 2022, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami ed è stata fissata, ex art. 55, co. 10 c.p.a., l’udienza del 27 settembre 2022 per il merito.

3. All’udienza pubblica del 27 settembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4.1. Preliminarmente, occorre dare atto dell’applicabilità, alla presente controversia, del decreto legge n. 85/2022 (pubblicato in G.U. n. 157 del 7.7.2022), atteso che la procedura oggetto di ricorso rientra infatti nella materia di cui all’art.3, comma 1, del d.l. in parola, trattandosi di “ interventi finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR ”.

Inoltre, venendo in rilievo una novella di carattere processuale, in assenza di diversa esplicita disposizione e non attenendo a giurisdizione e competenza, essa si applica anche alle fasi non concluse dei procedimenti in corso (cfr. Decreto Presidente Cons. St. 15 luglio 2022, n. 3387;
sentenze Cons. St., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759;
Tar Lazio, Roma, sez. III, 16 giugno 2010, n. 18131;
Tar Cagliari, sez. I, 13.1.2011, n.16).

Pertanto, la fase della decisione di merito e quella antecedente del deposito dei documenti, memorie e repliche conclusionali di cui all’art. 73 c.p.a. deve osservare le nuove norme.

4.2. Segnatamente, Le norme del d.l. n. 85/2022 applicabili al caso di specie sono quelle di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 3.

La prima disposizione è afferente alle parti necessarie del processo e non pone criticità nel caso di specie essendo stata rispettata già per la naturale dinamica della presente causa.

La seconda disposizione prescrive invece: “5 . Ai procedimenti disciplinati dal presente articolo si applicano, in ogni caso, gli articoli 119, secondo comma, e 120, nono comma, del codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 .”.

Il Collegio procede quindi a rendere la pronunzia nei ristretti termini previsti, mentre i termini per le parti di deposito di documenti, memorie e delle repliche devono intendersi dimezzati.

Ad avviso del Collegio, dovrebbe altresì ritenersi applicabile ai casi di cui al d.l. n. 85/2022 la previsione relativa alla redazione, ordinariamente, della sentenza in forma semplificata, di cui al comma 10 del predetto art. 120 c.p.a..

Infatti, la previsione in parola è intimamente intrecciata con il precedente comma 9, e la sentenza cui fa riferimento la disposizione da ultimo indicata, che si applica ai giudizi PNRR, è logicamente quella di cui al successivo comma 10 che quindi deve essere parimenti applicato ai giudizi PNRR, risultando concettualmente impraticabile un’applicazione non convergente delle due norme alla medesima fattispecie, almeno in assenza di specifica disciplina di coordinamento.

L’interpretazione appena accennata parrebbe trovare conferma nella ratio acceleratoria delle norme in discorso e dai “ Principi generali ” (cfr. artt. 1-3) del c.p.a., in particolare dagli obblighi di sinteticità degli atti e di ragionevole durata del processo. Il Legislatore considera quindi, in linea di principio, nei processi relativi a interventi urgenti, prevalenti le esigenze di celerità rispetto a quelle di piena e diffusa esplicazione dei presupposti di fatto e diritto della decisione.

In ogni caso, trattando una questione avente caratteri di novità, la presente sentenza viene redatta nelle forme ordinarie, avvalendosi il Collegio della facoltà derogatoria di cui allo stesso comma 10 dell’art. 120 c.p.a..

5. Sempre in via preliminare, così come chiesto dalle amministrazioni controinteressate, deve essere disposta l’estromissione dall’odierno giudizio della Provincia di Lodi e della Città Metropolitana, attesa l’autonomia delle graduatorie per i finanziamenti destinati ai comuni, oggetto dell’odierno giudizio, da quelle riferibili alle province/città metropolitane, dovendosi pertanto escludere la riconducibilità degli anzidetti enti nella categoria dei controinteressati sostanziali.

6.1. Procedendo con la delibazione dell’atto introduttivo del giudice va rilevato come lo stesso sia stato articolato in due distinti motivi di gravame.

6.2. Con una prima doglianza ad essere censurata è la violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/90, essendo dedotto il difetto di motivazione della determinazione impugnata, nella parte in cui la stessa non esplicita, in maniera compiuta ed esaustiva, i presupposti di fatto e di diritto posti alla base della decisione presa, limitandosi a riportare una mera clausola di stile con cui viene eccepita la demolizione, in via esclusiva, di “ unità strutturali e/o porzioni di edificio ”, senza specificare, in concreto, quali sarebbero dette parti, a fronte di un progetto presentato dal Comune ricorrente che prevede, per converso, l’intera demolizione della scuola primaria ai fini della sua ricostruzione.

6.3. Con il secondo mezzo di impugnazione, invece, a essere contestata è la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, 10, 11, 97 e 117 Cost., degli artt. 3 e 6 della legge n. 241/90 e dell’art. 5, co. 1 dell’Avviso n. 48048 del 2 dicembre 2021 del Ministero dell’istruzione, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, per irragionevolezza e ingiustizia manifesta, oltre che per violazione dei principi del favor partecipationis , del soccorso istruttorio e di leale collaborazione e buona fede nei rapporti tra pubbliche amministrazioni.

Con detta censura, il Comune ricorrente prende posizione sull’autonomia della scuola primaria rispetto alla scuola dell’infanzia insistente sul medesimo terreno di proprietà dell’ente pubblico, atteso che i due plessi sono censiti distintamente all’Anagrafe nazione degli edifici scolastici, essendo dotati di codici meccanografici PES propri.

A conforto della sua tesi, parte ricorrente evidenzia come la scuola dell’infanzia abbia partecipato a un altro avviso PNRR, per la “ Realizzazione di nuova scuola dell'Infanzia mediante demolizione e ricostruzione in situ ” (Codice CUP B51B22000300006).

Da ultimo, il Comune resistente sostiene che neppure la sala refettorio ubicata tra i due edifici scolastici di cui sopra, alle cui esigenze risulta essere stata asservita, può essere considerata parte della scuola primaria in commento, attesa la sua autonomia funzionale e strutturale.

In altri termini, il Ministero non avrebbe tenuto in debita considerazione il progetto presentato, incorrendo in un difetto di istruttoria che, peraltro, avrebbe potuto essere evitato mediante il coinvolgimento procedimentale del Comune, con una richiesta di chiarimenti.

6.4. Nella prospettazione del Ministero, invece, l’intervento proposto non poteva essere ammesso definitivamente al finanziamento in ragione del fatto che con lo stesso è stata proposta la demolizione parziale dell’edificio scolastico, in asserito contrasto con quanto previsto dall’Avviso secondo il quale la demolizione avrebbe dovuto riguardare uno o più edifici pubblici adibiti ad uso scolastico, censiti nell’Anagrafe nazionale dell’edilizia scolastica, escludendo così la possibilità di procedere a interventi demolitivi di carattere parziale.

Con la relazione depositata in giudizio il 9 luglio 2022, poi, la stessa amministrazione centrale ha avuto modo di precisare come la sua determinazione di segno negativo fosse appuntata sulla circostanza che la mensa scolastica, a differenza di quanto sostenuto dalla parte ricorrente, dovrebbe essere considerata parte integrante della scuola primaria in commento, così come evincibile dalle evidenze riportate nell’Anagrafe nazione degli edifici scolastici, nonché da quelle catastali e da quanto emergerebbe dallo stesso progetto presentato dalla parte ricorrente.

Il ricorso è fondato nei limiti di quanto di seguito precisato.

7.1. A dover trovare accoglimento è, in via assorbente, la prima censura introdotta con l’atto introduttivo del giudizio con cui è stata dedotta la violazione degli obblighi di motivazione gravanti sull’amministrazione, così come contemplati dall’art. 3 della legge n. 241/90.

Non v’è dubbio, al riguardo, che il provvedimento impugnato, nel disporre l’esclusione dalla procedura di parte ricorrente, si sia limitato a contestare che il progetto presentato prevedesse la demolizione solo di alcune parti dell’edificio scolastico, senza tuttavia specificare per quale ragione l’amministrazione sia giunta a siffatta conclusione.

E’ soltanto con la relazione depositata in corso di causa, invero, che la p.a. intimata ha ritenuto di dover precisare che la sua contestazione fosse appuntata sulla asserita riconducibilità della mensa scolastica alla scuola primaria in parola, venendo in rilievo un’ipotesi di inammissibile integrazione postuma della motivazione in giudizio.

7.2. Al riguardo, se è vero che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire, a più riprese, che il divieto di integrazione della motivazione in sede processuale non abbia carattere assoluto, è pur vero che l’eccezione alla sua applicazione è rappresentata dal venire in rilievo di un’attività amministrativa interamente vincolata, nell’ambito della quale, dunque, è escluso qualsiasi apprezzamento di natura discrezionale, circostanza che, a ben vedere, non ricorre nel caso di specie (cfr. ex multis , Tar Lazio, Roma, Sezione Seconda, sent. n. 7251/2017;
Latina, Sezione Prima, sent. n. 260/2019;
Tar Lombardia, Milano, Sezione Prima, sent. n. 2092/2012).

La valutazione degli elaborati progettuali e la discendente conclusione circa la loro non ammissibilità rispetto a quanto previsto dalle disposizioni dell’Avviso, avrebbe dovuto essere compiutamente esternata dal Ministero intimato nel provvedimento di esclusione, consentendo così all’ente destinatario, così come all’interprete esterno, di comprendere appieno le motivazioni poste alla base della determinazione di segno negativo adottata.

7.3. Nel caso di specie, invece, la formula utilizzata dall’amministrazione risulta essere del tutto tautologica e non esaustiva, non consentendo di comprendere l’ iter logico dalla stessa seguito per giungere alla sua decisione finale.

In merito, come più volte rammentato dalla giurisprudenza amministrativa “ L'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi va inteso ed assolto non già sul piano meramente formale, come elemento strutturale del provvedimento, ma in senso funzionale, per cui il contenuto dispositivo dell'atto deve essere adeguato in relazione agli elementi di fatto e di diritto considerati per l'esercizio del potere autoritativo, quali complessivamente emergenti dal procedimento e dall'istruttoria ivi svolta ” (Cons. Stato, Sezione VII, sent. n. 1889/2022), posto che l’obbligo gravante in capo all’amministrazione “ di motivare l'esclusione di un concorrente dalla gara pubblica è formalmente rispettato se l'atto reca l'esternazione del percorso logico - giuridico seguito per giungere alla decisione adottata e se il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest'ultimo e, conseguentemente, di accedere utilmente alla tutela giurisdizionale ” (Tar Valle d’Aosta, Sezione Prima, sent. n. 29/2022).

Con particolare riferimento al caso odierno, peraltro, l’inosservanza del citato obbligo da parte della p.a. resistente si coglie plasticamente dalla lettura della seconda censura formulata con l’odierno ricorso, dalla quale emerge il tentativo del Comune ricorrente di approntare delle difese basate su delle mere ipotesi, finalizzate a individuare le ragioni concrete che avrebbero potuto condurre il Ministero a ritenere che la demolizione dell’edificio indicato negli atti progettuali fosse solo parziale, evidenziando l’autonomia della scuola primaria da quella dell’infanzia e dal fabbricato ospitante la mensa.

8. In conclusione, previa estromissione dal giudizio della Provincia di Lodi e della Città Metropolitana di Milano, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura in epigrafe per difetto di motivazione, fatta salva ogni ulteriore determinazione dell’amministrazione.

9. In considerazione della novità della questione le spese di lite possono essere compensate.