Pubblicato il 21/05/2024

N. 10229/2024 REG.PROV.COLL.

N. 03866/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3866 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, A G e L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G R, A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio

per l'annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare ex art. 55 c.p.a.

del provvedimento di revoca per indagini penali in corso, datato 29 gennaio 2024 ([e impropriamente definito] Risoluzione contrattuale per inadempimento).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2024 la dott.ssa Chiara Cavallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che :

- la società ricorrente (in epigrafe indicata), in virtù di apposito contratto stipulato con -OMISSIS- (odierna resistente), si impegnava all’acquisto di rottami metallici - ferrosi e non ferrosi - provenienti dagli individuati impianti di -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”), unitamente al ritiro e al trasporto dei suddetti materiali (cfr. doc. n. 2 unito all’atto di ricorso);

- tale contratto veniva risolto da -OMISSIS- con comunicazione del 29 gennaio 2024 (cfr. doc. n. 1 unito al ricorso), in ragione del ritenuto inadempimento contrattuale della società ricorrente alla luce dell’informazione di garanzia per reati di particolare rilevanza disposta a carico di esponenti della medesima società;

- con l’atto introduttivo del presente giudizio, la società ricorrente contestava la legittimità della anzidetta risoluzione contrattuale alla luce dei dedotti profili di violazione di legge ed eccesso di potere, chiedendone l’annullamento;

- l’intimata -OMISSIS- si costituiva in giudizio per resistere al ricorso, eccependo tra l’altro l’inammissibilità del proposto gravame per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto il contratto in discorso si inserirebbe in una procedura sottratta alla disciplina (europea e nazionale) in materia di contratti pubblici;

- all’odierna camera di consiglio, all’esito della discussione orale è stato dato avviso alle parti della possibilità di definizione della controversia nel merito ai sensi dell'art. 60 c.p.a., come riportato a verbale;

Considerato che :

- nella fattispecie all’esame, le attività oggetto del contratto interessato dalla censurata risoluzione non rientrano tra quelle inerenti alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica, cioè fra quelle attività incluse nei “settori speciali” ai sensi del combinato disposto degli artt. 116 e 114, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 (vigente ratione temporis ), che – laddove svolte da società quali l’odierna resistente – sono riconducibili nel campo d’applicazione del Codice dei contratti pubblici;

- secondo il costante insegnamento giurisprudenziale, “ il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali;
quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali ” (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 29 gennaio 2018, n. 590 e, in senso confermativo, Cass., SS.UU., sent. 13 maggio 2020, n. 8849), per cui “ l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale ” (cfr. Cons. St., Ad. plen., sent. 1 agosto 2011, n. 16 e, in termini analoghi, cfr. Cons. St., sent. n. 590/2018, cit.);

- in applicazione delle coordinate ermeneutiche sopra riportate, le attività oggetto del contratto in parola non possono considerarsi strumentali a quelle previste dall’art. 116 d.lgs. n. 50/2016 (vigente ratione temporis ) al fine di essere ricondotte nell’alveo delle regole codicistiche, tenuto conto che “ Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo ”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “ agli scopi propri (core business) dell’attività speciale ” (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 5 dicembre 2022, n. 10634;
in termini analoghi, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 590/2018, cit. e Ad. plen., sent. n. 16/2011, cit.);

- nella specie, le prestazioni contrattuali in rilievo non appaiono necessarie ad assicurare la continuità nella produzione di energia elettrica, risultando semplicemente volte a consentire alla stessa -OMISSIS- -OMISSIS- di “disfarsi” – vendendoli – di materiali divenuti inutilizzabili;

- né può assumere rilievo l’ulteriore circostanza che l’affidamento del contratto in oggetto sia avvenuto in esito all’esperimento di una procedura selettiva alla quale l’Ente resistente ha invitato taluni operatori economici iscritti al proprio albo dei fornitori (ivi compresa la società odierna ricorrente), stante la connotazione “neutra” della procedura di affidamento in sé considerata, “… essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l’applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno ” (cfr. Cons. St., Ad. plen., sent. n. 16/2011, cit.), risultando irrilevante – ai predetti fini – che il soggetto procedente abbia dichiarato di assoggettarsi – in forma di autovincolo – all’osservanza del predetto regime pubblicistico;

- le precedenti considerazioni valgono a rendere incontrovertibile la non applicabilità al contratto in esame della disciplina dell’evidenza pubblica, con la conseguenza che tanto la sua stipula, quanto il successivo atto di risoluzione per inadempimento non risultano frutto dell’esercizio di poteri autoritativi, bensì atti iure privatorum posti in essere dall’Ente nell’esplicazione della sua capacità di diritto comune;

Ritenuto che :

- alla luce delle esposte ragioni, il proposto ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, stante la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta, nei sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.;

Ravvisati giusti motivi, in ragione della peculiarità della fattispecie esaminata, per disporre l’integrale compensazione tra le parti in causa delle spese di giudizio.