TAR Milano, sez. IV, sentenza 2021-07-12, n. 202101692

Pubblicato il 12/07/2021

N. 01692/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00120/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 120 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Fabbro Food S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Piazzetta U. Giordano, 4;

contro

Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile e Direzione Regionale Vigili del Fuoco Lombardia, ciascuno in persona del proprio legale rappresentante pro tempore , entrambi rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e domicilio ‘fisico’ legale in Milano, Via Freguglia, 1, presso la sede dell’Avvocatura;

nei confronti

Elior Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Via S. Raffaele, 1;

D Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Alessio Maria Tropiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Euroristorazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto dell'11 dicembre 2020, con cui il Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico, della Difesa Civile, Direzione Regionale Lombardia ha aggiudicato in via definitiva la gara di appalto avente ad oggetto il servizio di ristorazione presso le sedi dei Vigili del Fuoco della Regione Lombardia a Elior Ristorazione S.p.a.;

- del verbale di esame della documentazione amministrativa;

- dei verbali di valutazione delle offerte tecniche;

- dei verbali di valutazione delle offerte economiche;

- del disciplinare in parte qua ;

- del capitolato in parte qua ;

- del contratto sottoscritto tra Elior Ristorazione S.p.a. e la Stazione appaltante;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione;

e per l'accertamento

del diritto della ricorrente ad accedere alle offerte tecniche, nella loro interezza, di Elior Ristorazione S.p.a., D S.r.l. e Euroristorazione S.r.l. con conseguente condanna dell'Amministrazione resistente ad esibire la documentazione richiesta.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Fabbro Food S.p.A. il 12 aprile 2021:

per l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari sotto altro profilo, degli stessi atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

nonché per il risarcimento danni in forma specifica, mediante declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore sottoscritto con Elior Ristorazione S.p.a. e subentro da parte della odierna esponente o, in subordine, per equivalente monetario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Elior Ristorazione S.p.A., di D Service S.r.l., del Ministero dell'Interno - Dipartimento Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e Difesa Civile e della Direzione Regionale Vigili del Fuoco Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’Udienza del 30 giugno 2021, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n.176, come modificato dall’art.6 del D.L. 1° aprile 2021, n.44 convertito in Legge 28 maggio 2021, n.76 ed al Decreto Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, la relazione della dott.ssa K P, e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato in GUUE in data 28 luglio 2020 il Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – Direzione Generale per la Lombardia - Ministero dell’Interno indiceva una “ Procedura aperta in ambito U.E. mediante piattaforma ASP per l’affidamento del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale presso le sedi VV.FF. della Lombardia, periodo dal 01/05/2021 al 30/04 2024 ”, da erogarsi in conformità all’allegato 1 al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare 10 marzo 2020 - Criteri Ambientali Minimi per il servizio di ristorazione collettiva e la fornitura di derrate alimentari.

L’importo a base d’asta era fissato in €. 6.226.924,00 (oneri della sicurezza € 29.845,88), il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Venivano ammessi alla procedura di gara cinque operatori economici, tra cui Fabbro Food S.p.a., che si posizionava al quarto posto della graduatoria finale, oltre alle controinteressate Elior S.p.a., prima classificata, D S.r.l., seconda, ed Euroristorazione S.r.l., terza in graduatoria.

Con decreto direttoriale n. 110 dell’11 dicembre 2020 l’appalto veniva aggiudicato a Elior Ristorazione S.p.a.

2. Mediante l’atto introduttivo del giudizio, la Fabbro Food S.p.a. impugnava l’aggiudicazione disposta in favore della Elior Ristorazione, congiuntamente a tutti gli atti indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi:

I) « Violazione dell’art. 95 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 67 della Direttiva n. 24 del 2014. Difetto di motivazione », ove si deduceva la carenza di motivazione nell’assegnazione dei punteggi tecnici da parte della Commissione, con riferimento all’attribuzione di soli indicatori numerici, in assenza di sub criteri specifici;

II) « Violazione dell’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per sviamento e travisamento », ove si contestava la formula prevista nel disciplinare per la quantificazione del punteggio da attribuire all’offerta economica, in quanto inidonea a garantire l’attribuzione di tutto il punteggio previsto dalla legge di gara al concorrente che propone il maggior ribasso, depotenziando così, illegittimamente, la rilevanza della componente economica dell’offerta;

III) « Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 22 della legge n. 241/1990. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Costituzione. Violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa », ove si impugnava il diniego alla richiesta di accesso agli atti di gara proposta dalla Fabbro Food S.p.a., formulando richiesta ostensiva ex art. 64 comma 3 c.p.a. o, alternativamente, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione procedente, oltre alle controinteressate D S.r.l. e Elior Ristorazione S.p.a., resistendo al ricorso e sollevando l’eccezione di irricevibilità per tardività del gravame (in quanto le censure proposte, rendendo impossibile la formulazione dell’offerta, avrebbero dovuto costituire motivo di impugnazione del bando, da proporsi entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione).

3. La domanda di sospensione, trattata alla camera di consiglio del 3 febbraio 2021, era respinta con ordinanza n. 335/2021, che compensava le spese della relativa fase di giudizio e accoglieva in sede istruttoria l’istanza ostensiva proposta dalla ricorrente.

L’Amministrazione, in ossequio alla suddetta ordinanza, depositava quindi la documentazione oggetto del terzo motivo di ricorso.

4. In seguito all’acquisizione dei documenti richiesti, la Fabbro Food S.p.a. presentava ricorso ex art. 43 c.p.a., chiedendo l’annullamento dei provvedimenti gravati con l’atto introduttivo, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi aggiunti:

IV) « Violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 22 del Disciplinare e dell’art. A.1 “Requisiti obbligatori degli alimenti” del Capitolato. Violazione del decreto Ministero dell’Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare del 10/3/2020 e dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016. Travisamento dei presupposti. Carenza di istruttoria », ove si rilevava l’inammissibilità delle offerte presentate dalle tre ditte che precedono Fabbro Food in graduatoria, in quanto, per i prodotti ittici da utilizzare nell’esecuzione del servizio, non sarebbero state rispettate le prescrizioni a pena di esclusione dettate dalla lex specialis (indicazione della certificazione e della filiera del pesce offerto), oltre che il D.M. 10 marzo 2020 in materia di Criteri Ambientali Minimi, richiamato dal Capitolato.

L’Amministrazione e le società controinteressate instavano per la reiezione anche dei motivi aggiunti, dei quali rilevavano, in sede preliminare, la tardività.

5. La nuova istanza di sospensione, trattata alla camera di consiglio del 21 aprile 2021, veniva respinta con ordinanza n. 408/2021, che disponeva altresì la compensazione delle spese della relativa fase processuale.

All’udienza di discussione da remoto del 30 giugno 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si procede, in primis , allo scrutinio delle censure proposte con il ricorso introduttivo del giudizio, precisando che, stante la ritenuta infondatezza nel merito delle stesse, il Collegio intende prescindere dalla disamina delle eccezioni di carattere preliminare sollevate.

1.1. Il primo motivo, relativo all’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica da parte della Commissione, non è fondato.

Occorre in proposito premettere che l’attività valutativa del progetto tecnico posta in essere dalla Commissione giudicatrice è connotata da discrezionalità tecnica e, come tale, può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di errore di fatto o irragionevolezza manifesta.

In tal modo precisati i limiti entro cui può essere condotta la presente indagine, si prendono in esame le previsioni del capitolato di Gara.