Pubblicato il 19/06/2023

N. 01439/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01393/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
R C, S P, rappresentati e difesi dall'avvocato P V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune Nocera Inferiore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Piave n. 1;

nei confronti

I C, E M, G Mgarido, M M, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Nobile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) dell'ordinanza Reg. Ab. N. 17/2018 del 25.6.2018 (prot. n. 0033070) notificata il 26.6.2018, con cui il Dirigente del Settore Territorio e Ambiente del Comune di Nocera Inferiore ha ingiunto ai ricorrenti, ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/01, la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi di un fabbricato in piano primo, composto da muratura perimetrale e solai di copertura, con destinazione d'uso abitativa, un tettoia coperta con struttura in ferro e pannelli di lamiera coibentata in adiacenza al fabbricato ed una terrazza lato nord con parapetto in muratura e pavimentata il cui accesso avviene dalla tettoia;

b) della relazione tecnica di sopralluogo prot. n. 16500 del 29.3.2018 avente ad oggetto l'esecuzione di opere edilizie senza titolo abilitante;

c) per quanto di ragione, della comunicazione, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241/90, di avvio del procedimento del 19.4.2018 (prot. n. 20257);

d) per quanto ragione, del verbale di sopralluogo e sequestro redatto dal Comando di Polizia Municipale di Nocera Inferiore del 27.3.2018;

e) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, e di tutti gli atti richiamati nel provvedimento sub a).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

a) del provvedimento dell'11.6.2019 (prot. n. 0032822) - Acquisizione n. 3 del Registro Acquisizioni – rif. reg. Acc. Ab. Fasc. n. 16 e 17/2018, notificato il 13.6.2018, con cui il Dirigente del Settore Territorio e Ambiente del Comune di Nocera Inferiore, in relazione all'ordinanza del 25.6.2018 prot. n. 33070, ha ordinato, ai sensi dell'art. 31 del D.P.R. n. 380/01, l'acquisizione al patrimonio comunale e l'immissione in possesso, del bene e dell'area di sedime e l'intera particella 3240 foglio, con contestuale irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 31 comma 4, bis del D.P.R. n. 380/01;

b) del verbale di sopralluogo della Polizia Locale del Comune di Nocera Inferiore del 6.11.2018 di accertamento di inadempienza all'ordine di demolizione;

c) per quanto di ragione, della nota del 12.11.2018 prot. n. 58377 di trasmissione del verbale sub b);

d) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, e di tutti gli atti richiamati nel provvedimento sub a).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Nocera Inferiore e di I C e di E M e di G Mgarido e di M M;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 16 giugno 2023, tenutasi da remoto ai sensi degli artt. 87, comma 4-bis c.p.a. e 13-quater, allegato 2 al c.p.a., il dott. G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti hanno impugnato l'ordinanza di demolizione n. 17/2018 del 25.6.2018 con cui il Comune di Nocera Inferiore ha ingiunto la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi di un fabbricato in piano primo, composto da muratura perimetrale e solai di copertura, con destinazione d’uso abitativa, una tettoia coperta con struttura in ferro e pannelli di lamiera coibentata in adiacenza al fabbricato ed una terrazza lato nord con parapetto in muratura e pavimentata il cui accesso avviene dalla tettoia.

I predetti ricorrenti hanno esposto di aver acquistato la proprietà del bene in forza di atto pubblico di compravendita per Notaio Francesco Coppa da Salerno del 23.6.2011 e, segnatamente, di una unità immobiliare disposta su due livelli, composta da sei vani, sita nel Comune di Nocera Inferiore alla via Carrara D’Amora n. 55/13, facente parte di un più ampio fabbricato.

2. Avverso l'atto impugnato hanno dedotto:

- I Violazione di legge (artt.1 e ss . l. n. 241/90 - artt. 27 e ss . d.p.r. n. 380/01 in relazione agli artt. 1 e ss. l. 1150/42 artt. 1 e ss. l. 765/67) – eccesso di potere (difetto del presupposto – carenza assoluta di istruttoria e di motivazione – illogicità – arbitrarietà) , in quanto si tratta di immobile esistente sin dal 1967, fuori dal centro abitato di Nocera Inferiore, per la cui realizzazione non vi era alcun obbligo di munirsi di titolo abilitativo, come espressamente dichiarato dalla parte venditrice nell'atto di compravendita;

- II Violazione di legge (artt.1 e ss. l. n. 241/90 - artt. 27 e ss. d.p.r. n. 380/01) – eccesso di potere (difetto di istruttoria e di motivazione – illogicità – arbitrarietà) - violazione dell’art. 97 della costituzione – violazione dei principi dell’azione amministrativa - violazione del principio dell'affidamento , stante, in ogni caso, il lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell'opera;

- III Violazione e falsa applicazione di legge (art. 1 e ss. l. n. 241/90 - art. 27, 31 e ss. t.u. n. 380/01) - violazione del giusto procedimento – eccesso di potere (difetto assoluto dei presupposti – carenza di istruttoria e di motivazione – travisamento – arbitrarietà) , in quanto, in primo luogo, vi è contraddizione nell'ingiungere la demolizione del fabbricato, ma rilevare che si tratta di un ampliamento.

Di poi, si rileva che il dante causa dei ricorrenti, in data 17.11.2010 prot. n. 33411, ha presentato al Comune di Nocera Inferiore denuncia di inizio attività avente ad oggetto l’esecuzione sull’immobile di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria. In relazione a tale intervento edilizio, il privato ha corredato l’istanza con elaborati e grafici e la P.A. non ha mosso alcun rilievo.

Peraltro, il provvedimento impugnato non è stato notificato alla parte alienante, pacificamente responsabile della realizzazione delle opere contestate, già giunte ai ricorrenti nella loro attuale consistenza;

- IV Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 31 e ss. t.u. n. 380/01 – artt. 1 e ss. l.r.c. 19/01) - violazione del giusto procedimento – violazione del principio di tipicità e tassatività - eccesso di potere (difetto assoluto dei presupposti di istruttoria e di motivazione – travisamento – iniquità – contraddittorietà - arbitrarietà – sviamento) , in quanto l’ipotizzato ampliamento prova che si è di fronte ad un immobile in parte legittimamente realizzato, con la conseguenza che la P.A. avrebbe potuto al più irrogare il solo ripristino dell’originaria consistenza e non ingiungere la demolizione dell’intero edificio e addirittura l’acquisizione gratuita al patrimonio dell’area di sedime;

- V Violazione di legge (artt. 1 e ss . l. n. 241/90- art. 31 d.p.r. n. 380/01) - violazione dell ’art. 42 della costituzione – violazione dell’art. 869 del codice civile – eccesso di potere (difetto del presupposto – difetto di istruttoria e di motivazione - illogicità - arbitrarietà) , in quanto la sanzione demolitoria inflitta prescinde, inoltre, dalla valutazione della piena conformità, dell’intervento realizzato alla situazione urbanistica vigente;

- VI Violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 e 34 t.u. n. 380/01 – artt. 1 e ss . l.r.c. 19/01) - violazione del giusto procedimento – violazione del principio di tipicità e tassatività - eccesso di potere (difetto assoluto dei presupposti di istruttoria e di motivazione – travisamento – iniquità – contraddittorietà - arbitrarietà – sviamento) , in quanto, in via subordinata, l’intervento può essere qualificato al più quale parziale difformità al titolo edilizio con la conseguenza che il regime sanzionatorio applicabile è quello più mite previsto dall’art. 34 del T.U.;

- VII Violazione e falsa applicazione di legge (art. 31 in relazione all’art. 3 lett. e e 6 t.u. n. 380/01 ed in relazione al d.m. 2.3.2018) - violazione del giusto procedimento – violazione del principio di tipicità e tassatività - eccesso di potere (difetto assoluto dei presuppos ti di istruttoria e di motivazione – travisamento - arbitrarietà – sviamento), con particolare riferimento al terrazzo e alla tettoia, in quanto il primo è stato realizzato ante 1967 e la seconda rientra, comunque, tra gli interventi non assoggettati al permesso di costruire, trattandosi di pertinenza a servizio dell’edificio residenziale;

- VIII Violazione di legge (art. 31 t.u. n. 380/01) - eccesso di potere (difetto di motivazione – genericità – erroneità) , in quanto l’ingiunzione di demolizione impugnata non reca la specifica indicazione dell’area da acquisire.

3. Con ricorso per motivi aggiunti, i ricorrenti hanno poi impugnato il provvedimento dell’11.6.2019 (prot. n. 0032822) con cui il Comune di Nocera Inferiore, in relazione all’ordinanza del 25.6.2018 prot. n. 33070, ha ordinato, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/01, l’acquisizione al patrimonio comunale e l’immissione in possesso, del bene e dell’area di sedime e l’intera particella 3240 foglio, con contestuale irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’art. 31 comma 4, bis del D.P.R. n. 380/01.

Oltre che per illegittimità derivata, il provvedimento è gravato per vizi propri tanto in relazione all'acquisizione al patrimonio comunale, quanto in merito alla sanzione pecuniaria applicata.

4. Resiste il Comune di Nocera Inferiore, che ha richiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.

5. Si sono costituiti E M, I C, G Mgarido, M M, danti causa e destinatari della notifica del ricorso, che hanno aderito alla prospettazione dei ricorrenti e richiesto l'accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti.

6. All'udienza pubblica del 16 giugno 2023, in vista della quale le parti hanno depositato memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato e deve essere accolto con riferimento alla censura, assorbente, portata con il primo motivo del ricorso principale, di difetto di motivazione in ordine all’epoca di realizzazione del fabbricato, emergendo elementi istruttori non approfonditi dall’amministrazione circa la preesistenza del fabbricato, nei suoi tratti essenziali, da data antecedente il 1967 e, perciò, trovandosi pacificamente al di fuori del centro abitato, non necessitasse di titolo edilizio.

Sul punto infatti, come noto, secondo pacifico indirizzo giurisprudenziale, incombe sul privato l'onere della prova in ordine all'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia, al fine di dimostrare che essa rientri tra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis . Tuttavia, la stessa giurisprudenza ammette un temperamento, secondo ragionevolezza, nel caso in cui, da un lato, il privato porti a sostegno della propria tesi elementi significativi (quali, ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti) e, dall'altro lato, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla medesima vicenda ( ex multis Cons. St., sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4833).

Se così è, ad avviso del Collegio riveste rilevante portata l’elemento istruttorio costituito dall’atto pubblico del Notaio Atorino di Angri di " Donazione, divisione e compravendita " stipulato il 2 aprile 1953 dal quale risulta la presenza di “ un fabbricato rurale composto da un terraneo con sovrastante primo piano ” (doc. 1 Campanella).

Rispetto a tale elemento istruttorio il Comune si è limitato, nei propri scritti difensivi, a replicare che lo stesso non sarebbe idoneo a fornire elemento di prova, neppure indiziaria sulla preesistenza, rispetto al 1967, del bene, nonché il rilievo per cui lo stesso non proverebbe comunque che tale bene sarebbe della medesima consistenza plano-volumetrica di quello attuale.

In senso contrario rileva il Collegio che, quanto al primo aspetto, l’atto depositato ha natura di atto pubblico notarile, nonché, quanto al secondo aspetto, deve rilevarsi che, come riconosce lo stesso Comune nella memoria di replica, la consistenza plano-volumetrica deve essere la medesima solo nei tratti essenziali dell’opera e, se così è, si evidenzia come il fabbricato in esame è costituito, sin dalla descrizione contenuta nell’atto pubblico citato del 1953, da un fabbricato costituito da un piano terra e da un primo piano, i quali sono oggi considerati abusivi dal Comune di Nocera Inferiore.

Tale elemento istruttorio, non valorizzato dall’amministrazione in sede di esercizio del potere sanzionatorio, avrebbe imposto al contrario una motivazione maggiormente approfondita in ordine alla data di realizzazione dell’opera.

Peraltro, il Tribunale Civile di Nocera Inferiore, nel giudizio promosso dagli odierni ricorrenti, acquirenti, contro gli odierni cointeressati, venditori, per vizi del contratto di compravendita, ha affermato, in sede di ordinanza ex art. 185 bis c.c., che " l’immobile in questione è stato costruito prima del 01.09.1967, con la conseguenza che le disposizioni normative contenute della l. 47/85 e nel T.U. 380/2001 (che sanzionano con la nullità gli atti inter vivos di trasferimento di diritti su beni immobili non in regola con la normativa urbanistica privi cioè della concessione edilizia o del permesso a costruire) si applicano solo agli immobili edificati a partire dal 01.09.1967 " (doc. 1 dep. 4.5.2023).

Tali elementi, anche con riferimento a possibili modifiche intervenute sull'immobile, si saldano con l'ulteriore, pacifica, circostanza fattuale per cui nel 2010 i proprietari avevano presentato al Comune una DIA per manutenzione ordinaria e straordinaria dell’immobile, che ha mantenuto efficacia non avendo il Comune esercitato i poteri interdittivi su di essa.

8. Di tal che, il ricorso principale merita accoglimento sotto il profilo del denunciato difetto di motivazione e, per l’effetto, l'ordinanza di demolizione deve essere annullata, salvo il riesercizio del potere.

9. Da tale accoglimento, discende altresì la fondatezza del ricorso per motivi aggiunti per illegittimità derivata degli atti impugnati di acquisizione al patrimonio comunale reso dall’Ente procedente per mancata ottemperanza alla citata ordinanza di demolizione ed irrogazione della sanzione pecuniaria.

10. Le spese, stante la particolarità della vicenda, possono essere integralmente compensate tra le parti.