TAR Catania, sez. II, sentenza 2012-07-04, n. 201201671

N. 01671/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02178/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2178 del 2011, proposto da:
Assennato Costruzioni Edilizie Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. A S, G R, con domicilio eletto presso lo studio Scuderi in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

contro

Assessorato Regionale Beni Culturali e dell'Identità Siciliana della Regione Siciliana in persona dell’Assessore p.t., Dipartimento dei Beni Culturali - Area Soprintendenza dei Beni Culturali e Ambientali di Siracusa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

1) del provvedimento reso dalla Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di Siracusa il 22 aprile 2011 numero 6861/SOP di protocollo, notificato il successivo 27 aprile 2011, che nega il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica sul progetto relativo alla realizzazione di un edificio residenziale in Ronco a Via Damone di Siracusa;

2) del coevo provvedimento reso dalla Soprintendenza il 22 aprile 2011 col numero 6862/SOP di protocollo, notificato anch’esso il successivo 27 aprile 2011, che ordina “…l’immediata sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 150 del D.lgs 42/04… ”;

3) ove occorra, del preavviso di rigetto comunicato con nota 1 Aprile 2011, numero 5362/SOP di protocollo;

4) nonché di ogni atto ogni altro atto o provvedimento, antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Assessorato Regionale Beni Culturali e dell'Identità' Siciliana della Regione Siciliana e del Dipartimento dei Beni Culturali - Area Soprintendenza dei Beni Culturali e Ambientali di Siracusa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, depositato il 29/6/2011 si espone:

1.- La società ricorrente, è titolare d’un contratto preliminare di compravendita ed appalto sottoscritto, con l’impegno di realizzare un edificio residenziale e cederne in permuta una porzione in favore della FAI Costruzioni s.r.l. proprietaria dell’area edificabile sita nel Comune di Siracusa, località Acradina, in Zona B3.2 “Tessuto edificato denso” del Piano Regolatore Generale, in Catasto al Foglio 34, particelle 131, 132, 1329.

Essa ricorrente è, altresì, titolare del preliminare di compravendita stipulato il 28 maggio 2010 con la Società Nadir s.r.l. relativo al lotto di terreno, contiguo al precedente, in Catasto al Foglio 34, particella 956.

2.- Entrambi i lotti, ricadono in una più vasta area compresa nel perimetro della proposta di vincolo paesaggistico formulata dalla Commissione Provinciale delle bellezze naturali e panoramiche di Siracusa nel 1999, alla quale non sarebbe seguita l’approvazione mediante decreto della Regione siciliana, ai sensi dell’ articolo 3 della legge numero 1497/1939.

La ricorrente, nel corso della fase di redazione del progetto, avrebbe definito con la Soprintendenza di Siracusa gli aspetti salienti del progetto quali localizzazione del fabbricato, elementi architettonici, sistemazione delle aree esterne, eccetera.

La ricorrente inoltre, avrebbe fatto altresì accertare, nel corso di sopralluoghi, in contraddittorio con i funzionari del servizio Beni Archeologici della Soprintendenza, l’assenza di emergenze archeologiche all’interno dei lotti da edificare.

3.- Definito il progetto in ogni suo aspetto, la NADIR e la FAI hanno, con istanza depositata presso il Comune di Siracusa il 20 dicembre 2010, chiesto l’approvazione con il conseguente rilascio della concessione edilizia.

In pari data, il progetto è stato depositato presso la Soprintendenza ai Beni Culturali di Siracusa, per acquisire l’autorizzazione paesaggistica di competenza.

4.- La Soprintendenza, nel corso della fase istruttoria, con nota del 2 febbraio 2011 numero 1806 di protocollo, ha richiesto un’integrazione documentale, ed in via informale, la modifica di un prospetto dell’edificio.

La nota sarebbe stata riscontrata il successivo 4 febbraio 2011, producendo anche quanto richiesto per le vie brevi.

5.- La Soprintendenza, con nota 1 aprile 2011 numero 5362/SOP di protocollo, ha tuttavia preannunciato l’intenzione di negare l’autorizzazione, concedendo dieci giorni per osservazioni.

6.- Dette osservazioni sarebbero state compiutamente sviluppate e depositate presso la Soprintendenza il 12 aprile 2011, contestando il preavviso di rigetto e chiedendo l’emissione del parere paesaggistico favorevole. Nessun provvedimento avrebbe fatto seguito.

7.- Il 21 aprile 2011, la ricorrente e le società proprietarie dei terreni hanno comunicato alla Soprintendenza l’asserita avvenuta acquisizione del parere favorevole, tacitamente assentito, ai sensi dell’articolo 46 della legge regionale numero 17/2004, essendo inutilmente trascorsi i sessanta giorni dall’avvenuta integrazione documentale.

8.- Esse inoltre, ritenendo trascorsi oltre 120 giorni dal deposito della istanza di concessione edilizia presso il Comune di Siracusa, hanno proceduto ai sensi dell’articolo 2, comma 8 della legge regionale numero 17/94, alla comunicazione dell’inizio lavori, depositando perizia giurata a firma del progettista incaricato, ricevuta di versamento delle prime rate degli oneri concessori dovuti, polizza fideiussoria per la rateizzazione degli oneri residui.

9.- La Soprintendenza, con il primo dei provvedimenti impugnati del 22 aprile 2011, ha respinto “…le osservazioni prodotte…” ed espresso “…parere contrario al progetto…”, mentre con il secondo ha ordinato la sospensione dei lavori, contestando la formazione dell’autorizzazione paesaggistica per silenzio assenso, non “…invocabile nel caso di procedimenti autorizzativi ai sensi dell’art. 22 e 146 del D. Lgs. 42/04…”.

Ciò premesso, con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente propone avverso i provvedimenti impugnati quattro motivi di gravame con i quali formulano le censure di:

I.- violazione e/o falsa applicazione degli articoli 4 e seguenti della Legge numero 1497/1939 e degli articoli 140 e 157 del Decreto Legislativo numero 42/2004 – violazione degli articoli 1, 2 e 3 della Legge 241/90, eccesso di potere in ogni sua forma e manifestazione ed in particolare per contraddittorietà e carenza di presupposti.

I provvedimenti impugnati, danno per presupposto che il progettato intervento sia soggetto ad autorizzazione paesaggistica, ricadendo all’interno d’una più vasta area gravata dal relativo vincolo.

L’assunto sarebbe errato, poiché il procedimento per la sua apposizione, a distanza di dodici anni dalla proposta della Commissione Provinciale delle bellezze naturali e panoramiche, non si sarebbe concluso con l’adozione e pubblicazione del provvedimento finale da parte della Regione Siciliana ai sensi degli articoli 1 e seguenti della Legge 1497/39, “ratione temporis” vigenti.

II.- violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 46 della Legge regionale numero 17/2004 - violazione degli articoli 1, 3, 21 quinques e/o nonies l. n. 241/1990 - eccesso di potere per difetto di istruttoria, presupposti, motivazione e travisamento.

I provvedimenti impugnati illegittimamente escluderebbero che si possa in punto di diritto formare l’autorizzazione paesaggistica per silenzio assenso, ai sensi dell’articolo 46 della legge regionale 17/2004 (e respingono in conseguenza l’istanza della ricorrente, sebbene l’autorizzazione si sarebbe tacitamente formata). Pertanto, l’impugnato provvedimento di rigetto del 21 aprile 2011, sarebbe stato assunto nonostante l’autorizzazione si fosse tacitamente formata il 16 aprile 2011, con conseguente illegittimità della procedura.

III.- violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 3 della Legge numero 241/90 - eccesso di potere per sviamento della causa tipica, illogicità manifesta, contraddittorietà, disparità di trattamento assenza di motivazione, travisamento dei fatti - incompetenza.

Il provvedimento di diniego, sarebbe illegittimo per quanto dedotto sotto ulteriori profili atteso che:

a) esso contraddirebbe il parere espresso dalla stessa Soprintendenza in sede di piano regolatore, che avrebbe confermato l’edificabilità delle aree poi negata. La Soprintendenza in merito al vincolo che nasce dal rilascio del consenso paesaggistico sullo strumento urbanistico di attuazione, in sede di rilascio delle concessioni edilizie, potrebbe solamente condizionare il modo di essere e le modalità esecutive dei manufatti da realizzare, ma non rimetterne in discussione l’an ed il quantum;

b) i provvedimenti si porrebbero in contrasto con le risultanze dell’istruttoria, nel corso della quale è stata esclusa l’esistenza di emergenze archeologiche e si è limitata l’integrazione del progetto alla modifica dei soli prospetti;

c) la motivazione ancora, farebbe genericamente riferimento ad un vincolo archeologico denominato “Latomie dei Cappuccini e Coste di S. Lucia”. Tale vincolo però, non riguarderebbe l’intervento in oggetto, essendo l’area in questione che non sarebbe soggetta a nessun vincolo di natura archeologica. La mera vicinanza con quei siti, in mancanza d’una precisa specificazione delle eventuali ragioni di tutela paesaggistica dell’area, nonché delle stesse e presunte ragioni di incompatibilità del progetto, non sorreggerebbe il giudizio negativo da ultimo espresso;

d) il richiamo al Piano Paesaggistico sarebbe ininfluente e fuorviante, atteso che il piano non è sarebbe stato ancora adottato. I provvedimenti mutuerebbero, per stralci, il contenuto della proposta di vincolo del 1999, senza però specificare le concrete ragioni d’incompatibilità dell’intervento, che riguarderebbe una zona della Città che per densità e qualità dell’edificato non esprimerebbe alcun valore paesaggistico. L’Amministrazione quindi, si sarebbe limitata ad un mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni e formule stereotipate;

e) la motivazione secondo cui “…solo una volumetria minima è sostenibile per la zona, vista anche l’approvazione di un edificio limitrofo che ha già sovra caricato la cornice della balza rocciosa…” sarebbe viziata per manifesta incompetenza e straripamento, avuto riguardo al fatto che il nulla osta paesaggistico e la concessione edilizia sarebbero preordinati ad interessi tra loro diversi, con la conseguenza che la Soprintendenza non potrebbe sovrapporsi alle competenze demandate al Comune. Nel caso di specie, l’intervento sarebbe conforme alle prescrizioni urbanistiche della zona, che la Soprintendenza ha peraltro approvato, sicché la valutazione sulla sostenibilità di nuova edificazione sarebbe viziata per incompetenza e straripamento.

IV.- violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 150 del decreto legislativo numero 42/2004 – eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorieta’ ed illogicità manifesta.

Anche l’ordine di sospensione dei lavori del 22 aprile 2011 è illegittimo. Esso sarebbe stato emanato in palese difetto dei presupposti previsti dall’articolo 150 del decreto legislativo numero 42/2004, a mente del quale “…la regione o il Ministero hanno facoltà di: a) inibire che si eseguano lavori senza autorizzazione o comunque capaci di recare pregiudizio al paesaggio;
b) ordinare, anche quando non sia intervenuta la diffida prevista alla lettera a), la sospensione di lavori iniziati …”.

Pertanto l’ordine di sospensione presupporrebbe per la sua emanazione, la mancanza dell’autorizzazione o il pregiudizio al paesaggio, ma nella fattispecie i due presupposti non sussisterebbero attesa la formazione del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione ed il mancato pregiudizio per il paesaggio.

L’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con articolata memoria , corroborata da allegazione di atti, ha controdedotto in punto di fatto e di diritto, affermando che: 1) nella fattispecie di cui in causa non si sarebbe formato il silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione presente dalla ricorrente in data Siracusa il 20 dicembre 2010;
2) sin dal maggio del 1999 sussisterebbe sull’area interessata all’edificazione di cui in causa, un vicolo paesaggistico denominato “Mura Diogeniane”;
pubblicato all’albo pretorio del Comune di Siracusa in data 28/4/1999, ed adottato, successivamente alla proposizione del ricorso in data 1/2/2012;
3) il progetto bocciato non presenterebbe rilevanti interventi di mitigazione del impatto sul paesaggio dell’opera realizzanda frustrando, in tal modo, lo scopo del vincolo paesaggistico che sarebbe quello di mantenere libera la percezione della “Balza Akradina” costituente un bene archeologico protetto anche sotto il profilo paesaggistico;
4) l’Amministrazione nell’istruire la domanda di autorizzazione presentata dalla ricorrente avrebbe inteso tutelare il territorio nell’insieme dei valori che esso rappresenta.

Con memoria depositata in data 7/4/2012 la ricorrente ha insisto sui motivi di ricorso ed ha rilevato come da due relazioni tecniche depositate agli atti emergerebbe che, come sarebbe dato rilevare dalla realizzazione di un contiguo edificio, il provvedimento di diniego opposto all’odierna ricorrente sarebbe sproporzionato, contraddittorio e carente dei presupposti, specie se confrontato con l’autorizzazione assentita all’edificio ad essa contiguo.

Inoltre da ulteriore perizia tecnica risulterebbe che il Piano Paesaggistico adottato con Decreto 1/2/2012 riserverebbe all’area sulla quale dovrebbe essere realizzato l’intervento su cui si controverte un livello di tutela compatibile con la edificazione.

Alla pubblica udienza del 9/5/2012 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Ad avviso del Collegio il primo dedotto motivo di gravame non si appalesa meritevole di positiva valutazione.

Invero, come emerge dagli atti allegati dall’Amministrazione resistente e come accertato dal Tribunale Penale di Siracusa in sede di riesame , con decisione n. 19/2011 della Commissione Provinciale delle Bellezze naturali e Panoramiche di Siracusa (allegata alla memoria dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania) l’area sulla quale insistono i realizzandi interventi edilizi ricade all’interno della perimetrazione operata con verbale della predetta Commissione Provinciale delle Bellezze Naturali e panoramiche di Siracusa affisso in data 28/4/1999 all’albo Pretorio del Comune di Siracusa.

Pertanto a far data della pubblicazione all’Albo Pretorio del Comune di Siracusa del 28/04/1999, così come previsto dalla normativa di tutela del paesaggio ( con particolare riguardo all’art.157 del D.Lvo n.42/2004 comma 2° ed all’art. 7 della L. 29/6/1939 n. 1497;
all’art.146, comma 1, del predetto decreto n. 42/2004), sono scattate le norme di salvaguardia per l’area sottesa alla perimetrazione di vincolo paesaggistico volte ad assicurare che la durata dei tempi necessari per la definizione dell'iter procedimentale non comprometta la salvaguardia del bene tutelato, rendendo vano l'obbligo imposto a proprietari, possessori o detentori a qualunque titolo dall'art. 7 l. n. 1497/1930 di non distruggere o modificare il bene stesso.

Con la pubblicazione all'albo dei Comuni, il vincolo che si costituisce ha "carattere provvisorio" ed assume la funzione di apprestare una tutela cautelare nelle more della conclusione del procedimento (cfr. Cons. St. VI, 3 ottobre 1994, n. 1473).”

Successivamente, con decreto del 1/2/2012, allegato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, è stato adottato il vincolo in conclusione del procedimento iniziato con la predetta proposta avanzata dalla Commissione Provinciale.

Né maggior valenza rivestono le censura formulate con il secondo motivo di gravame.

Infatti, pur ritenendo che la fattispecie è sussumibile nel paradigma dell’art. dell’articolo 46 della legge regionale 17/2004, va rilevato che l’impugnato provvedimento di rigetto, del 21 aprile 2011, non è stato assunto dopo che l’autorizzazione si sarebbe tacitamente formata il 16 aprile 2011, come asserito dalla ricorrente.

Invero, dagli atti allegati dalle parti, emerge che la Soprintendenza con nota n. 1806 del 2/2/2011 chiese alle parti private di integrare la documentazione trasmessa, con la domanda di autorizzazione di cui in causa, in data 20/11/ 2010.

La predetta richiesta di integrazione documentale ha interrotto il termine di 120 giorni previsto dall’art. 46 della L.R. n. 17/2004 per la formazione del silenzio assenso.

Con nota del 4/2/2011 (quindi nel periodo di sessanta giorni iniziato a decorrere dal 2/2/2011 data in cui l’Amministrazione ha chiesto alla ricorrente di integrare la documentazione presentata in allegato alla domanda di rilascio di parere positivo da essa società presentata in data 20/11/2010) la società ricorrente trasmetteva alla Soprintendenza resistente “i nuovi elaborati progettuali” precisando che “la rielaborazione del progetto trasmessa con la presente deve intendersi sostitutiva della precedente stesura trasmessa con nota del 20/12/2010, che deve pertanto essere archiviata”.

Dal contenuto della nota emerge inequivocabilmente la volontà della società oggi ricorrente di “archiviare” il precedente progetto e procedere con un progetto sostitutivo del precedente.

Detta manifestazione di volontà, per il principio di autoresponsabilità del soggetto autore di un atto giuridico, è incompatibile con la asserita formazione del silenzio assenso per il decorso del termine di 120 giorni, atteso che, in detto arco temporale, il soggetto che ha presentato l’istanza di rilascio di parere positivo sul progetto lo ha sostituito con altro e ne ha chiesto l’archiviazione.

Ne consegue che il silenzio-assenso avrebbe potuto consolidarsi semmai in relazione alla nuova afferente il nuovo progetto, pertanto solo dopo l’eventuale decorso del termine di 120 giorni ( di cui all’art 46, 1° comma della L.R. n.17/2004) dal 4.2.2011, ossia in data il 4.6.2011.

La formazione del silenzio-assenso non si è verificata nella fattispecie di cui in causa anche sotto un profilo ulteriore atteso che pur individuando come il dies a quo per il decorso del termine per la formazione del silenzio assenso l’ istanza presentata il 20.12.2010, non sarebbero decorsi i termini previsti per la formazione del provvedimento tacito, avuto riguardo al fatto che con nota 1.4.2011 prot. 5362/Sop. la Soprintendenza ha comunicato all’odierna ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis legge n. 241/90, la cui obbligatorietà è peraltro espressamente richiamata nel comma 5 dell’art. 20 della medesima legge in materia di silenzio assenso.

Detta comunicazione, in forza ed ai sensi comma dell’art. 10 bis, della L. n. 241/1990 interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni.

Pertanto, per effetto del comunicato preavviso di provvedimento negativo ex art. 10 bis in data 1.4.2011, il termine per provvedere sull’istanza di autorizzazione paesaggistica sarebbe scaduto il 31.5.2011, cioè al sessantesimo giorno dal preavviso di provvedimento negativo.

Né si appalesa fondato il terzo dedotto motivo di gravame con il quale si muovono articolate censure che, però, per la loro stretta connessione, vanno valutate per sintesi, in modo congiunto.

Preliminarmente va rilevato che il parere negativo di compatibilità ambientale, così come la precedente comunicazione ex art. 10 bis legge 241/90 (prot.