TAR Roma, sez. I, sentenza 2011-03-21, n. 201102416

N. 02416/2011 REG.PROV.COLL.

N. 07359/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7359 del 2010, proposto da F C, rappresentato e difeso dall'avv. F T, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, Largo Messico n. 7

contro

- il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t.;
- il Consiglio Superiore della Magistratura, nella persona del Presidente p.t.;
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

B V, rappresentato e difeso dagli avv.ti V D e Luigi Manzi, presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliato, in Roma, via Confalonieri n. 5;

per l'annullamento

- del provvedimento con il quale è stato consentito al Procuratore della Repubblica dott. Vittorio B il mantenimento in servizio fino al 75° anno di età, ai sensi dell’art. 16 del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni;

- delle circolari adottate dal C.S.M. sul “trattenimento in servizio dei magistrati oltre il 70° anno di età”, con particolare riferimento alla circolare in data 4 novembre 2008 ed alla circolare adottata in data 20 gennaio 2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Consiglio Superiore della Magistratura e di Vittorio B;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone preliminarmente il ricorrente di aver preso parte alle elezioni per la nomina dei componenti del C.S.M. relativamente al collegio unico nazionale di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 23 della legge 24 marzo 1958 n. 195 (magistrati che esercitano le funzioni di pubblico ministero).

In esito allo svolgimento della tornata elettorale di cui sopra, il dott. F risultava primo dei non eletti; mentre nel novero di questi ultimi si classificava, in ragione di n. 1272 voti conseguiti, il controinteressato dott. B.

Assume il ricorrente che quest’ultimo non avrebbe dovuto essere ammesso a presentare la propria candidatura alle elezioni di che trattasi, in ragione dell’illegittimo trattenimento in servizio del predetto magistrato fino al 75° anno di età.

Il dott. B, in particolare, avrebbe presentato istanza di trattenimento in servizio soltanto nove mesi prima la prevista data di collocamento a riposo, laddove l’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 prevede che siffatta istanza debba essere presentata dai 24 ai 12 mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo.

Questi i dedotti argomenti di doglianza:

1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 72, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito con legge 133/2008. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto (carenza e/o insufficienza) di motivazione, nonché per assenza e/o erroneità dei presupposti.

Assume parte ricorrente, in primo luogo, la tardività della presentazione della domanda di trattenimento in servizio, ad opera del dott. B, rispetto al termine (evidentemente perentorio) fissato dall’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503.

2) Violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 72, comma 10, del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito con legge 133/2008. Eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto (carenza e/o insufficienza) di motivazione, nonché per assenza e/o erroneità dei presupposti.

Il carattere perentorio del termine iniziale di 24 mesi sarebbe stato ribadito dallo stesso Organo di autogoverno con circolare del 4 novembre 2008, adottata a seguito delle modificazioni introdotte dall’art. 72 del decreto legge 112/2008, convertito con legge 133/2008.

Quanto al termine finale (12 mesi) per la presentazione della richiesta di che trattasi, la circolare del C.S.M. del 20 gennaio 2010 (adottata dalla IV Commissione in epoca successiva rispetto alla data di presentazione della domanda di trattenimento in servizio ad opera del dott. B), pur ribadendone l’omogeneo carattere perentorio, ha peraltro introdotto un regime transitorio per le istanze presentate fino alla data del 31 marzo 2010 (termine poi modificato dal Plenum al 22 agosto 2010).

Tale circolare, ad avviso del ricorrente, sarebbe illegittima in quanto modificativa delle disposizioni di cui all’art. 72, comma 10, della legge 133/2008 (il quale, quanto al termine in questione, rinvia alle disposizioni di cui al precedente comma 7).

3) Violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 e successive modificazioni sotto diverso profilo. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto (carenza e/o insufficienza) di motivazione, nonché per assenza e/o erroneità dei presupposti.

Nel rilevare come il C.S.M. abbia omesso lo svolgimento dei necessari approfondimenti istruttori preordinati alla compiuta disamina dell’istanza di trattenimento in servizio presentata dal dott. B, osserva ulteriormente il ricorrente che sia stata ulteriormente omessa l’acquisizione del parere del competente Consiglio Giudiziario (in parte qua, denunciandosi l’illegittimità della circolare dell’Organo di autogoverno del 4 novembre 2008).

Con motivi aggiunti notificati alle controparti e depositati in giudizio il 3 novembre 2010, parte ricorrente, nel ribadire gli argomenti di doglianza articolati con l’atto introduttivo, ha altresì sollecitato la declaratoria di decadenza del controinteressato dott. F dalla carica di membro elettivo del Consiglio Superiore della Magistratura, in conseguenza del superamento del limite di età per il collocamento a riposo, ai sensi dell’art. 39 della legge 25 marzo 1958 n. 195.

Conclude parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L'Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l'infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell'impugnativa.

Si è inoltre costituito in giudizio il controinteressato dott. B, il quale ha controdedotto alle doglianze esposte nell’atto introduttivo e, preliminarmente eccepito il difetto di interesse in capo al ricorrente, ha conclusivamente, sollecitato la reiezione del gravame.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011.

DIRITTO

1. Va in primo luogo esaminata l’eccezione di difetto di interesse, sollevata dal controinteressato dott. B con riferimento alla posizione giuridica dedotta in giudizio dal ricorrente dott. F: in proposito assumendosi che, in ragione della pluralità di conseguenze indotte dalla determinazione autorizzatoria al mantenimento in servizio di un magistrato (fra le quali, per quanto qui ne occupa, anche la persistente legittimazione dello stesso a svolgere la carica elettiva rivestita in seno all’Organo di autogoverno), il medesimo ricorrente potrebbe conseguire, per effetto dell’accoglimento del proposto mezzo di tutela, un’utilità dolo “mediata”.

Tale prospettazione non merita condivisione: dimostrandosi invece, in capo al dott. F, meritevole di tutela l’interesse dedotto in giudizio.

Nel rammentare, giusta quanto esposto in narrativa, come il ricorrente sia risultato primo dei non eletti in seguito allo svolgimento delle elezioni per la nomina dei componenti del C.S.M. relativamente al collegio unico nazionale di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 23 della legge 24 marzo 1958 n. 195 (magistrati che esercitano le funzioni di pubblico ministero), va rilevato come, ai sensi dell’art. 39 della stessa legge 195/1958, “il componente eletto dai magistrati che cessa dalla carica per qualsiasi ragione prima della scadenza del Consiglio superiore della magistratura è sostituito dal magistrato che lo segue per numero di preferenze nell'ambito dello stesso collegio”.

Non è invero suscettibile di diverso opinamento il diritto del primo dei non eletti al subingresso, nella carica di componente del Consiglio, laddove uno dei membri eletti “per qualsiasi ragione” cessi dal mandato: per l’effetto dovendo, con ogni evidenza, argomentarsi che in ragione della cessazione dal servizio del dott. B – dal ricorrente postulata in ragione dell’affermata illegittimità del relativo trattenimento – verrebbe a costituirsi in capo al dott. F una posizione giuridicamente tutelabile alla nomina in seno all’organo di autogoverno.

Quand’anche il conseguimento di siffatta pretesa, alla luce del petitum sostanziale proprio della presente controversia, venga ad essere “intermediato” dal sollecitato annullamento dell’autorizzazione al trattenimento in servizio del dott. B, non può certamente escludersi che la suindicata posizione giuridica sia attributaria di sicura meritevolezza, quanto alla reclamata tutela in sede giurisdizionale: per l’effetto dovendosi disattendere l’esaminata eccezione in rito.

2. Conseguentemente dato atto della piena legittimazione alla sollecitazione del sindacato giurisdizionale, la delibazione della sottoposta vicenda contenziosa transita, in primo luogo, attraverso l’individuazione del fondamento normativo primario a presidio dell’esercizio del diritto di chiedere il differimento della data di cessazione dal servizio per raggiungimento del limite massimo di età.

L’art. 16, comma 1, del D.Lgs. 30