N. 02353/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10054/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10054 del 2010, proposto da:
Comune di Casalvuovo di Napoli (Casalnuovo), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. M L E, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Mangazzo in Roma, via Alessandro III, 6;

contro

Società Gse Spa - Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti L C, M A F e A P, con domicilio eletto presso L C in Roma, vicolo De Burro', 165;

nei confronti di

Società Comasa Sas, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l'annullamento

della nota prot. n. 20100029528 del 5.10.2010, con cui il Direttore della GSE s.p.a. – Gestione dei Servizi Energetici ha denegato le istanze di accesso agli atti avanzate dal Sindaco del Comune di Casalnuovo di Napoli con nota prot. n. 34147 del 22.7.2010 e prot. n. 37771 del 3.9.2010;

nonché per la declaratoria

del diritto del Comune ricorrente ad ottenere l’accesso ex art. 22 legge 241/1990 ed il rilascio di copia della documentazione richiesta con nota prot. n. 34147 del 22.7.2010 e prot. n. 37771 del 3.9.2010, con conseguente ordine di esibizione della stessa a carico della GSE s.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Gse Spa - Gestore dei Servizi Energetici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 il I ref. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 11 novembre 2010, e depositato il successivo 22 novembre, il Comune di Casalnuovo di Napoli chiede l’annullamento della nota in data 5 ottobre 2010, pervenuta il 15 ottobre 2010, con cui GSE s.p.a. – Gestore dei Servizi Energetici, denegava l’accesso richiesto dal predetto Comune con le istanze n. 34147/10 e n. 37771/10.

Con le suddette istanze il ricorrente Comune, avendo premesso di aver appreso dalla Comasa s.a.s. che la stessa aveva instaurato rapporti contrattuali con la G.S.E. per la cessione onerosa di energia elettrica ed avendo fondati sospetti in ordine alla sussistenza di carenze autorizzatorie e difformità dell’impianto di proprietà di Comasa, sito in Casalnuovo di Napoli, chiedeva di conoscere sulla base di quali titoli fossero stati eventualmente instaurati rapporti contrattuali di GSE s.p.a. con la società predetta e formulava istanza di accesso alla relativa documentazione al fine di adottare i provvedimenti consequenziali di competenza dell’Ente ed eventualmente notiziare l’Autorità Giudiziaria già investita della vicenda.

Con la nota che si impugna G.S.E. s.p.a. comunicava che, a seguito di opposizione motivata presentata dalla medesima Comasa s.a.s. quale soggetto controinteressato, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184 (recante le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi), il Gestore medesimo negava l’accesso agli atti.

L’odierno esponente rappresenta altresì che, pur essendo partecipante ad una conferenza di servizi indetta dalla Ragione Campania al fine di valutare la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela avviato nei confronti dei decreti dirigenziali 4/2006 e 314/2008 - con i quali erano stati rilasciati alla controinteressata Co.Ma.Sa dei provvedimenti di autorizzazione alla installazione e all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato con biomassa in Comune di Casalnuovo - non era riuscito ad ottenere, nell’ambito del procedimento di cui all’artt. 14 ss. della legge n. 241/90, copia dei documenti relativi al rilascio delle autorizzazioni suddette;
né vi riusciva presentando alla Regione Campania istanza di accesso, ai sensi degli artt. 22 e ss. della ripetuta legge n. 241, in data 9 settembre 2010.

Tale istanza veniva infatti respinta con nota del 22 settembre 2010, che l’interessato impugnava dinanzi il Tar Campania.

Pertanto, l’odierno deducente, non essendo riuscito ad accedere alla descritta documentazione, riteneva opportuno tentare di reperire la documentazione autorizzativa dell’attività de qua presso la G.S.E., avendo la società COMASA dichiarato di intrattenere rapporti contrattuali con il suddetto Gestore.

2. Il ricorrente deduce l’illegittimità del diniego opposto da G.S.E. alla richiesta di accesso, lamentando la violazione e falsa applicazione degli artt. 22-25 della legge n. 241/1990 e dell’art. 3 del d.p.r. 12.4.2006, oltre l’eccesso di potere per carenza dei presupposti, sviamento, travisamento e difetto di motivazione.

3. Si è costituito in giudizio l’Ente intimato per resistere al ricorso, preliminarmente eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e, nel merito, chiedendo la reiezione del gravame siccome infondato.

4. Alla camera di consiglio del 27 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Va pregiudizialmente esaminata l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da G.S.E., odierna intimata.

Con essa l'Ente resistente contesta il fatto che il Comune di Casalnuovo, per acquisire la documentazione relativa ai titoli autorizzativi della Comasa, si sia rivolto al predetto Gestore il quale, tuttavia, non è titolare del procedimento amministrativo autorizzativo dell’impianto, ma è chiamato dalla normativa vigente al rilascio di una qualifica IAFR, verificando l’esistenza dell’autorizzazione unica rilasciata ai sensi dell’art. 12 del d.lgs n. 387/03.

L’eccezione merita accoglimento.

Ai sensi dell'articolo 25, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 "La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente ".

Sul punto, il giudice amministrativo ha precisato che: "Ai fini della individuazione dell'amministrazione obbligata all'esibizione dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 25 l. 7 agosto 1990, n. 241, il criterio della formazione del documento è quello principale e generale, mentre quello della detenzione dello stesso assume un rilievo secondario e sussidiario. Segue da detta premessa, come corollario obbligato, che legittimata passiva deve intendersi (e presumersi) l'amministrazione che ha confezionato l'atto e, solo nell'ipotesi di successiva trasmissione della detenzione dello stesso a quella che lo detiene stabilmente, l'istanza di accesso può essere legittimamente rivolta a quest'ultima. In altri termini, la materiale disponibilità del documento non costituisce criterio generale di individuazione dell'amministrazione obbligata a pronunciare sull'istanza di accesso ma assume rilevanza a detto fine esclusivamente nel caso in cui sia comprovata una concorrenza dei due criteri, con la conseguenza che ove l'amministrazione che ha formato il documento sia diversa da quella che in atto lo detiene stabilmente, deve attribuirsi prevalenza al criterio del possesso dell'atto" (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 28 gennaio 2005, n. 680).

Nel caso in esame, i documenti richiesti risultano formati dalla Regione Campania, a seguito di un procedimento cui hanno partecipato tutte le Amministrazioni interessate, compresa la odierna ricorrente, ma non anche la G.S.E.

Quest’ultima, pertanto, incontestabilmente, non è né può essere considerata, a nessun titolo, come l’amministrazione che ha formato o ha concorso a formare i documenti richiesti, di cui si controverte.

La stessa G.S.E., peraltro, non può venire in rilievo, per i fini che ci occupano, neppure quale amministrazione che quei documenti stabilmente detenga, e come tale soggetta all’obbligo di esibizione dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 25 della legge n. 241.

E invero il suddetto Gestore, come già rilevato, è l’ente deputato al rilascio della qualifica IAFR e, al fine dell’espletamento di tale compito, esso deve previamente verificare la sussistenza dell’autorizzazione unica rilasciata in capo al soggetto con il quale va ad instaurare rapporti contrattuali per la cessione di energia elettrica.

Tuttavia, solo per il fatto di aver preso visione e, verosimilmente, trattenuto copia – ai propri limitati fini - della documentazione poi richiesta con istanza d’accesso, l’odierna intimata non può essere considerata alla stregua di un’Amministrazione che tale documentazione detenga stabilmente, e ciò in quanto, nella specie, è mancata proprio la trasmissione della detenzione degli atti in questione, dall’Amministrazione che li ha formati a quella che li detiene e, siccome la materiale disponibilità del documento non costituisce preminente criterio generale di individuazione dell'Amministrazione obbligata a pronunciare sull'istanza di accesso, ne consegue che la materiale disponibilità del documento da parte di G.S.E. (ove pure venisse dimostrata dall’odierna ricorrente) non potrebbe, nel caso in esame, costituire criterio di individuazione del soggetto obbligato all'esibizione dei documenti richiesti.

Il ricorso pertanto si rivela inammissibile per difetto di legittimazione passiva dell'autorità evocata in giudizio.

In disparte resta la considerazione che, nelle more del presente giudizio, ha trovato condivisibilmente accoglimento l’impugnazione proposta dall’odierno ricorrente avverso il diniego di accesso agli atti opposto dall’Amministrazione regionale (cfr. Tar Campania, Napoli, VI, n. 27561/2010).

Le spese di lite, in considerazione della natura della controversia esaminata, possono essere compensate tra le parti.