Pubblicato il 13/01/2017

N. 00024/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00517/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 517 del 2016, proposto dall’impresa Edil Effe S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. S G P, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Provincia di Matera, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rosina D’Onofrio, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti di

impresa individuale Montesano G N, in persona dell’omonimo titolare p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonietta Pittelli, con domicilio ex art. 25, lett. a), cod. proc. amm. presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento:

-della Determinazione n. 780 del 6.10.2016 (notificata con posta elettronica del 13.10.2016), con la quale il Dirigente dell’Area Tecnica della Provincia di Matera ha emanato in favore dell’impresa individuale Montesano G N il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di realizzazione e riqualificazione dell’edificio scolastico I.P.S.S.A.R. “A. Turi” di Matera;

-di tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice;

-del silenzio sull’istanza di autotutela dell’impresa Edil Effe S.r.l. del 17.10.2016;

nonché per il risarcimento:

1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dell’appalto, previa dichiarazione di inefficacia del contratto, eventualmente già stipulato con l’impresa aggiudicataria Montesano G N;

2) in via subordinata, in forma equivalente “anche in via equitativa”, con la condanna della stazione appaltante al pagamento del mancato utile, “desumibile dall’offerta economica presentata”, e del “danno curriculare, all’immagine ed al radicamento sul mercato, che verranno specificati e provati in corso di giudizio”;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Matera e dell’impresa individuale Montesano G N;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2016 il Cons. P M e uditi gli avv.ti Sabato Giuseppe Perna, Rosina D'Onofrio e Antonietta Pitrelli;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con Determinazione n. 1086 del 24.6.2016 la Provincia di Matera indiceva una procedura aperta, per l’affidamento dei lavori di realizzazione e riqualificazione dell’edificio scolastico I.P.S.S.A.R. “A. Turi” di Matera, di importo complessivo pari a € 325.275,53, di cui € 309.011,76 soggetti a ribasso, suddivisi in € 222.370,05 relativi alla categoria prevalente OG1 “Edifici civili ed industriali” e € 102.905,48 relativi alla categoria scorporabile OG11 “Impianti tecnologici”, oltre € 16.263,77 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, prevedendo nel bando di gara, pubblicato il 28.6.2016, come requisito di ammissione il possesso dell’attestazione SOA “in corso di validità, che documenti la qualificazione nelle categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”, ed il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso con l’esclusione automatica delle offerte anomale con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia ex art. 97, comma 2, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, entrato in vigore il 19.4.2016.

Entro il termine perentorio delle ore 12,00 del 18.7.2016 presentavano l’offerta 285 imprese e la Commissione giudicatrice nella seduta pubblica del 26.8.2016, dopo aver calcolato la soglia di anomalia, emanava l’atto di aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa individuale Montesano G N, che aveva offerto il miglior ribasso al di sotto della soglia di anomalia del 32,3550%, mentre l’impresa Edil Effe S.r.l. con il ribasso del 32,3510% si collocava al 2° posto.

Con Determinazione n. 780 del 6.10.2016 (notificata con posta elettronica del 13.10.2016) il Dirigente dell’Area Tecnica della Provincia di Matera emanava in favore dell’impresa individuale Montesano G N il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La Edil Effe S.r.l., dopo aver effettuato l’accesso agli atti di gara, con istanza del 17.10.2016 chiedeva alla stazione appaltante di annullare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in quanto l’impresa aggiudicataria non era in possesso della categoria scorporabile OG11 e nella domanda di partecipazione aveva dichiarato “di possedere i requisiti di cui alla categoria OG11 così come per legge” e di voler eseguire i relativi lavori in subappalto, ma in data 7/9.9.2016 aveva dimostrato il possesso di tale requisito con la presentazione di due certificati di regolare esecuzione, di cui uno rilasciato il 3.4.2013 dal Comune di Nova Siri, il quale si riferiva ai lavori della diversa categoria OS28 per € 73.833,18, mentre l’altro, relativo alla categoria OG11 per € 136.161,32, era stato rilasciato dall’ATER di Potenza in data 5.3.2008.

La Edil Effe S.r.l. con il presente ricorso, notificato il 29.10/9.11.2016 e depositato il 12.11.2016, ha impugnato la suddetta Determinazione n. 780 del 6.10.2016:

1) deducendo che l’impresa aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto, non essendo in possesso della categoria OG11, i cui lavori ammontavano a € 102.905,48, pari ad oltre il 15% dell’importo complessivo dell’appalto in esame di € 309.011,76, avrebbe potuto subappaltare i lavori relativi a tale categoria nella misura massima del 30% e, comunque, il possesso di tale requisito doveva essere dimostrato con un certificato di regolare esecuzione rilasciato entro il quinquennio anteriore alla pubblicazione del bando di gara;

2) facendo presente che: a) l’atto di ammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria Montesano G N non era stato pubblicato né sul profilo committente della stazione appaltante ex art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, come prescritto dall’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., né comunicato con avviso mediante posta elettronica, come previsto dall’art. 76, comma 3, D.Lg.vo n. 50/2016;
b) l’esclusione dell’impresa aggiudicataria, dichiarata giurisdizionalmente, ai sensi dell’art. 38, comma bis, D.Lg.vo n. 163/2006 (cfr. ora art. 95, comma 12, D.Lg.vo n. 50/2016) non poteva determinare il ricalcolo della soglia di anomalia, per cui da tale esclusione discendeva l’aggiudicazione dell’appalto in esame in favore dell’impresa ricorrente.

Si sono costituite in giudizio la Provincia di Matera e l’impresa aggiudicataria Montesano G N, sostenendo entrambe l’infondatezza del ricorso.

Il presente ricorso non può essere dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, entrato in vigore il 19.4.2016 e perciò applicabile alla controversia in esame relativa ad una procedura aperta il cui bando è stato pubblicato il 28.6.2016 (cfr. art. 216, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016), il quale statuisce che i provvedimenti di ammissione ai procedimenti di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali”, devono essere impugnati entro 30 giorni dalla loro “pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29 D.Lg.vo n. 50/2016”, specificando che “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti del procedimento di affidamento”.

Infatti, poiché, nella specie, l’atto di ammissione alla gara dell’impresa aggiudicataria Montesano G N non è stato pubblicato sul profilo committente della stazione appaltante ex art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, il termine decadenziale di 30 giorni di impugnazione di tale atto inizia decorrere dal 13.10.2016, cioè dalla ricezione in tale data mediante posta elettronica del provvedimento di aggiudicazione definitiva, conclusivo del procedimento, per cui deve ritenersi ricevibile il ricorso in esame, con il quale è stata chiesta l’esclusione dalla gara dell’impresa aggiudicataria, spedito ai sensi dell’art. 1 L. n. 53/1994 per la notificazione a mezzo posta il 29.10.2016, ricevuta dalla stazione appaltante il 3.11.2016 e dalla controinteressata il 9.11.2016 (sul punto cfr. Cass. Civ. Sez. III n. 4919 del 28.2.2011 e n. 6402 dell’1.4.2004, TAR Catanzaro Sez. II n. 428 del 14.3.2014 e TAR Umbria n. 20 del 20.1.2010, secondo cui il principio, sancito dalla Corte Costituzionale con la Sentenza n. 477 del 2002, secondo il quale deve ritenersi tempestiva per il notificante la notificazione a mezzo posta al momento della consegna del plico all’Ufficiale Giudiziario, si applica anche alla notificazione a mezzo del servizio postale eseguita dal difensore della parte ai sensi dell'art. 1 L. n. 53/1994, essendo irrilevante l’autore della notificazione, in quanto la data di consegna dell’atto all’Ufficiale Giudiziario risulta sostituita con la data di spedizione del piego raccomandato), e depositato il 12.11.2016.

Nel merito, il presente ricorso è infondato (per un precedente analogo, relativo ad un procedimento indetto quando era in vigore il D.Lg.vo n. 163/2006, cfr. TAR Basilicata Sent. n. 303 dell’1.4.2016).

Infatti, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 89, comma 11, e 216, comma 15, D.Lg.vo n. 50/2016, fino alla data di entrata in vigore del Decreto del Ministro delle Infrastrutture e Trasporti, con il quale deve essere definito l’elenco delle opere, per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, “continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 12 D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014”, il quale: al comma 1 individua i lavori “di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”, comprendendo anche quelli della categoria OG11, di cui è causa, ed alla lett. b) del comma 2 statuisce che, se tali lavori sono superiori al 15% dell’importo totale dell’appalto, sono subappaltabili entro il limite massimo del 30%, facendo però salva l’applicazione dell’art. 92, comma 7, DPR n. 207/2010, il quale stabilisce che il concorrente, non in possesso della qualificazione nei citati lavori, “deve possedere i requisiti mancanti con riferimento alla categoria prevalente”, puntualizzando che, il bando di gara, se prevede le suindicate lavorazioni “di importo non superiore a 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento” dell’importo totale dell’appalto, deve indicare “per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’art. 90” del DPR n. 207/2010.

Quest’ultima norma, inserita nel Capo III (artt. 76-91) relativo ai requisiti di qualificazione che devono essere accertati dalle SOA, al comma 1, statuisce che “gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo: a) importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all’importo del contratto da stipulare;
b) costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al quindici per cento dell'importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando;
nel caso in cui il rapporto tra il suddetto costo e l’importo dei lavori sia inferiore a quanto richiesto, l’importo dei lavori è figurativamente e proporzionalmente ridotto in modo da ristabilire la percentuale richiesta;
l’importo dei lavori così figurativamente ridotto vale per la dimostrazione del possesso del requisito di cui alla lettera a);
c) adeguata attrezzatura tecnica”;
specificando espressamente che “nel caso di imprese già in possesso dell’attestazione SOA relativa ai lavori da eseguire, non è richiesta ulteriore dimostrazione circa il possesso dei requisiti”.

Dal sopra descritto combinato disposto di cui all’art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 ed agli artt. 92, comma 7, e 90, comma 1, DPR n. 207/2010 si desume che un’impresa edile può eseguire lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, se è in possesso della attestazione SOA per lavori analoghi, che risulta sufficiente a comprovare il possesso dei requisiti della diversa categoria di valore pari o inferiore a 150.000 euro (con riferimento a tale fattispecie, cfr. pure il parere precontenzioso ANAC n. 13 del 29.7.2014).

Nella specie, poiché la lex specialis di gara, ai sensi dell’art. 90, comma 3, DPR n. 207/2010, ha previsto come requisito di ammissione soltanto il possesso dell’attestazione SOA “in corso di validità, che documenti la qualificazione nelle categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere”, deve ritenersi che l’impresa aggiudicataria Montesano G N, in possesso della categoria prevalente OG1 per la classifica II, che consente l’esecuzione di lavori fino a € 516.000,00 (ai sensi dell’art. 61, commi 2 e 4, DPR n. 207/2010 tale importo può essere incrementato di 1/5), cioè di un importo superiore a quello complessivo dell’appalto di cui è causa di € 325.275,53, possa eseguire l’appalto, oggetto della controversia in esame, in quanto l’art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010 stabilisce che i lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro possono essere affidati alle imprese, che hanno eseguito nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando lavori “analoghi” e non identici per un ammontare non inferiore all’importo del contratto da stipulare, sono in possesso di adeguata attrezzatura tecnica ed hanno sostenuto un costo per il personale pari al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente, con la puntualizzazione che i predetti tre requisiti possono essere provati con il possesso dell’attestazione SOA “relativa ai lavori da eseguire”, cioè ai lavori “analoghi” a quelli che devono essere eseguiti.

Pertanto, poiché l’impresa aggiudicataria Montesano G N è in possesso della categoria prevalente OG1 per una classifica superiore all’importo complessivo dell’appalto di cui è causa, deve ritenersi che abbia dimostrato di possedere tutti i suddetti requisiti indicati dal suddetto art. 90, comma 1, DPR n. 207/2010, per l’esecuzione dei lavori per un ammontare di € 102.905,48 relativi alla categoria scorporabile OG11:

-sia perché tale tipologia di lavori deve ritenersi analoga a quella, relativa alla Categoria OG1 “Edifici civili ed industriali”, che si riferisce alla “costruzione, manutenzione e ristrutturazione di interventi di edilizia, per svolgere una qualsiasi attività umana, completi delle necessarie strutture ed impianti elettromeccanici, elettrici, telefonici ed elettronici e finiture di qualsiasi tipo, nonché eventuali opere connesse, complementari ed accessorie”, in quanto la categoria OG11 “Impianti tecnologici” riguarda “l’installazione e la manutenzione di un insieme di impianti tecnologici tra loro coordinati ed interconnessi funzionalmente, non eseguibili separatamente, di cui alle categorie OS3 Impianti idrico-sanitari, OS28 Impianti termici e di condizionamento e OS30 Impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici e televisivi” (pertanto, possono considerarsi analoghi alla categoria OG11 anche i lavori relativi alle categorie OS3, 0S28 e OS30);

-sia perché la Società Organismo di Attestazione, per qualificare l’aggiudicataria nella Categoria OG1 per una classifica superiore all’importo complessivo dell’appalto in questione, ha accertato l’esecuzione nel quinquennio precedente di lavori nella Categoria OG1 per un ammontare superiore all’importo complessivo a base di gara ed anche il possesso di adeguata attrezzatura tecnica e l’aver sostenuto un costo per il personale pari al 15% del predetto importo di lavori eseguiti nel quinquennio antecedente.

Per completezza, va anche precisato che l’art. 217, lett. uu), D.Lg.vo n. 50/2016 ha abrogato soltanto il comma 1 dell’art. 7 D.L. n. 210/2015 conv. nella L. n. 21/2016, ma non anche il comma 2 di tale articolo, il quale alla lett. a) ha prorogato fino al 31.7.2016 la norma (art. 253, comma 9 bis, DPR n. 207/2010), che estende “al decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione” “il periodo di attività documentabile”, per la dimostrazione del possesso dei requisiti della cifra di affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta ed indiretta, dell’adeguata dotazione di attrezzature tecniche e dell’adeguato organico medio annuo.

Pertanto, il ricorso in esame va respinto e, conseguentemente, va disattesa anche la connessa domanda risarcitoria, in quanto, ai fini dell’ammissibilità del risarcimento dell’interesse legittimo, risulta necessario e vincolante il previo e/o contestuale accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti a compensazione delle spese di giudizio.