TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2010-03-23, n. 201000296

N. 00296/2010 REG.SEN.

N. 00795/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 795 del 2009, proposto da:
Impresa De.Fra.Car. Impianti s.a.s. di C F, in persona del legale rappresentante pro tempore, e Impresa Q Giuseppe, in persona del titolare omonimo, rappresentati e difesi dagli avv.ti C D P e A V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Reggio Calabria, via Possidonea 30;

contro

Provincia di Reggio Calabria - Stazione Unica Appaltante Provinciale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A B, con domicilio eletto presso l’ufficio legale dell’Ente in Reggio Calabria, via S. Anna, II tronco, Spirito Santo;

Comune di Cinquefrondi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S B in Reggio Calabria, via Treviso Alta 39;

nei confronti di

Impresa Ciappina Francesco, in persona del legale rappresentante pro tempore;

I.F.E.S. di Cutrì Giuseppe Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore;

entrambi non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

degli atti e delle operazioni concernenti la gara mediante procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei lavori di "Realizzazione di un Percorso Integrato Storico Culturale (Pedonabile e Ciclabile) per la Riqualificazione degli Spazi Urbani del Centro Storico" nel Comune di Cinquefrondi, nella parte in cui hanno determinato:

l'esclusione delle Imprese ricorrenti, già aggiudicatarie provvisorie della commessa, in ragione della ritenuta non conferma circa il possesso dei requisiti di ordine generale, con particolare riguardo alla situazione di regolarità contributiva ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lg.vo. n. 163/2006;

l’aggiudicazione definitiva dell'appalto in favore di altro concorrente (R.T.I. tra le imprese Ciappina e I.F.E.S.);

la sottoscrizione del contratto di appalto, ove intervenuta;

ivi compresi, quindi

la determinazione della S.U.A.P. n. 3743 del 22 ottobre 2009, di esclusione delle imprese ricorrenti dalla gara;

la nota prot. n. 206976 del 27 ottobre 2009, di comunicazione dell’anzidetta esclusione;

l’aggiudicazione definitiva della gara disposta il 18 novembre 2009 a favore dell’A.T.I. tra le imprese Ciappina e I.F.E.S.;

la legge di gara (bando e disciplinare), nella parte in cui prevede che tutte le comunicazioni attinenti alla gara avvengano solo attraverso il sito istituzionale della Provincia di Reggio Calabria;
e

per la condanna dell’amministrazione al risarcimento in forma specifica ovvero, in caso di impossibilità, per equivalente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria - Stazione Unica Appaltante Provinciale- e del Comune di Cinquefrondi;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 1 del 4 gennaio 2010, di accoglimento della domanda di misure cautelari provvisorie;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 13 del 14 gennaio 2010, di accoglimento della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il dott. G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 23 / 31 dicembre 2009 e depositato il 31 dicembre 2009, le imprese De.Fra.Car. s.a.s. di C F e Q Giuseppe (impresa ausiliaria, ex art. 49 del D.Lg.vo n. 163/2006) impugnano gli atti e le operazioni concernenti la gara mediante procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei lavori di "Realizzazione di un Percorso Integrato Storico Culturale (Pedonabile e Ciclabile) per la Riqualificazione degli Spazi Urbani del Centro Storico" nel Comune di Cinquefrondi, nella parte in cui hanno determinato: 1) la loro esclusione, dopo l’aggiudicazione provvisorie della commessa, in ragione della ritenuta non conferma circa il possesso dei requisiti di ordine generale, con particolare riguardo alla situazione di regolarità contributiva ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lg.vo. n. 163/2006;
2) la conseguente aggiudicazione dell'appalto in favore di altro concorrente (R.T.I. tra le imprese Ciappina e I.F.E.S.);
3) la sottoscrizione del contratto di appalto. Impugnano dunque, in particolare: la determinazione della S.U.A.P. n. 3743 del 22 ottobre 2009, che dispone la loro esclusione dalla gara, la nota prot. n. 206976 del 27 ottobre 2009, di comunicazione dell’anzidetta esclusione e l’aggiudicazione definitiva della gara disposta il 18 novembre 2009 a favore dell’A.T.I. tra le imprese Ciappina e I.F.E.S. Impugnano, altresì, la legge di gara (bando e disciplinare), nella parte in cui prevede che tutte le comunicazioni attinenti alla gara avvengano solo attraverso il sito istituzionale della Provincia di Reggio Calabria e chiedono la condanna dell’amministrazione al risarcimento in forma specifica ovvero, in caso di impossibilità, per equivalente.

Le ricorrenti fanno presente che, dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara in questione a favore della De.Fra.Car., la S.U.A.P. ha proceduto alla verifica dei requisiti generali ed ha ritenuto l’impresa ausiliaria Q in posizione di irregolarità contributiva alla data di apertura delle offerte (10 settembre 2009), disponendo l’esclusione dalla De.Fra.Car. dalla gara ai sensi dell’art. 38 del D.Lg.vo n. 163/2006 e aggiudicando definivamente la stessa al R.T.I. Ciappina – I.F.E.S.

Avverso siffatte determinazioni, le ricorrenti deducono i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. I) del D.Lg.vo n. 163/2006. Violazione degli artt. 5, 6 e 7 del D.M. 24 ottobre 2007. Violazione del principio di proporzionalità e di buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.). Eccesso di potere per errore sui presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione. Ingiustizia manifesta.

A carico dell’impresa Q non sarebbe ascrivibile alcuna violazione grave della normativa contributiva. L’irregolarità contestata, infatti, si riferisce al tardivo pagamento della somma di € 3.514,70, relativa a contributi I.N.P.S. (in buona parte concernenti lo stesso titolare sig. Q), che l’impresa avrebbe dovuto versare entro il 24 agosto 2009 ed ha invece spontaneamente versato il 16 settembre 2009, con un ritardo di soli 20 giorni e in assenza di qualsivoglia contestazione del mancato pagamento. Sarebbe del tutto irragionevole ritenere grave tale “mancanza”. Il DURC con la dicitura “non in regola”, sul quale la S.U.A.P. ha fondato le sue decisioni, è stato emesso dall’I.N.P.S. il 23 settembre 2009, quando già l’impresa Q aveva spontaneamente regolarizzato la sua posizione. Al riguardo sarebbe stato rispettato anche il D.M. 24 ottobre 2007, che consentirebbe la regolarizzazione dei pagamenti entro 15 giorni dalla richiesta di rilascio del DURC. Inoltre l’impresa Q, nel periodo in cui avrebbe dovuto effettuare il pagamento dei contributi de quibus , sarebbe stata creditrice della P.A. per circa 163.000 euro. Oltre al requisito della gravità, mancherebbe nell’inadempimento contestato alle ricorrenti anche il “definitivo accertamento”, in assenza di ogni contestazione dell’inadempimento stesso all’impresa Q. Quest’ultima, avendo spontaneamente adempiuto prima di qualsiasi contestazione di addebito, dovrebbe considerarsi in regola come le imprese che propongono ricorso avverso contestazioni della specie. La S.U.A.P. avrebbe omesso di valutare la gravità della violazione ascritta all’impresa Q nel DURC., limitandosi a rilevare l’assenza di regolarità in esso indicata, senza alcuna valutazione su gravità e definitività della violazione.

II) Violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’attività amministrativa. Violazione degli artt. 11, comma 10, e 79, comma 5, del D.Lg.vo n. 163/2006, nonché dell’art. 24, comma 10, della legge n. 62/2005. Violazione degli artt. 1, 2 e 10 della legge n. 241/1990.

In violazione delle disposizioni in epigrafe, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara non sarebbe mai stato comunicato formalmente e per iscritto alle imprese ricorrenti, ma di detta aggiudicazione sarebbe solo stata data notizia sul sito internet della Provincia.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Reggio Calabria ed ha sostenuto la sua estraneità alla lite, perché la S.U.A.P. avrebbe agito in nome e per conto del Comune di Cinquefrondi, chiedendo la declaratoria di difetto di legittimazione passiva e l’estromissione dal giudizio.

Anche il Comune di Cinquefrondi si è costituito in giudizio ed ha eccepito la tardività del gravame, sostenendone nel merito l’infondatezza, con articolate contro deduzioni.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 10 marzo 2010.

Va, innanzi tutto, disattesa l’eccezione di carenza di legittimazione passiva dedotta dalla difesa della Provincia di Reggio Calabria, giacché la S.U.A.P. è organo straordinario deputato allo svolgimento di sub procedimenti di gara, costituito in associazione tra vari Comuni e l’amministrazione provinciale e, in base alla concreta organizzazione del servizio, la Provincia è titolare, con i primi, del potere di coordinamento per la organizzazione e per la gestione della Stazione unica appaltante ed è dunque responsabile finale degli effetti degli atti impugnati. In tale veste è obbligata, in caso di accoglimento del ricorso, all’esecuzione della sentenza, unitamente al Comune nel cui interesse è associata, e pertanto ha evidente titolo a resistere e contraddire (v. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 9 febbraio 2010, n. 65;
Id., 24 febbraio 2010, n. 124).

Va ugualmente disattesa l’eccezione di irricevibilità formulata dal Comune di Cinquefrondi, perché questo non fornisce - come sarebbe suo onere - prova che la nota di comunicazione del provvedimento di esclusione (n. 206976 del 27 ottobre 2009) sia pervenuta alle ricorrenti oltre 60 giorni prima della notifica del ricorso.

Nel merito, il gravame è fondato.

In effetti la contestata esclusione delle ricorrenti dalla gara è stata disposta perché “dalle verifiche d’ufficio effettuate in applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lg.vo n. 163 del 12.4.2006, relative alla regolarità contributiva (DURC), l’impresa (ausiliaria) Q Giuseppe non risulta regolare con il versamento dei premi e accessori al 10.9.09 per la posizione INPS – DURC (CIP 20090668837708) – come dal certificato rilasciato dalla Cassa edile di Reggio Calabria in data 23.9.09 e acquisito al protocollo al n. 172402 del 28.9.09” (determinazione della S.U.A.P. n. 3743 del 22 ottobre 2009).

Non emerge dai provvedimenti impugnati che la S.U.A.P. abbia operato alcuna valutazione della gravità dell’irregolarità contributiva in questione.

Occorre pertanto affrontare la questione se la stazione appaltante possa limitarsi a recepire quanto contenuto nel documento unico di regolarità contributiva, stilato dall’autorità previdenziale secondo i dettami del D.M. 24 ottobre 2007, oppure se la caratteristica di "gravità" debba essere autonomamente valutata dalla stazione appaltante, quale titolare del potere di accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, al di là del dato formale emergente dal DURC.

Sebbene sulla questione non vi sia uniformità di vedute, il collegio ritiene di aderire all’orientamento prospettato anche in ricorso, secondo cui la valutazione circa l’esistenza di violazioni in materia contributiva e previdenziale costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non si può prescindere, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave e definitivamente accertata (in termini Cons. St., III, 29 settembre 2009 n. 2345/09;
Id., VI, 4 agosto 2009 n. 4907;
Id., V, 23 marzo 2009 n. 1755;
T.A.R. Campania, Napoli, I, 11 gennaio 2010 n. 51;
T.A.R. Sicilia, Catania, I, 10 novembre 2008, n. 2079;
T.A.R. Puglia, Bari, I, 16 luglio 2008 n. 1755).

Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarità contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è, dunque, nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del DURC, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell'articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Cons. St., IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarità contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal DURC.

In altri termini, un conto è la regolarità contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini dell’aggiudicazione di una gara, che impone un’ulteriore delibazione da parte della stazione appaltante, non poggiante solo su dati rigorosamente numerici, come invece, stabilisce il D.M. 24 ottobre 2007.

Spetta, dunque, alla stazione appaltante verificare che eventuali situazioni dall’INPS ritenute come condizioni di irregolarità contributiva, certamente rilevanti e costituenti un grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, possano, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, giustificare l’estromissione dalla gara.

Può aggiungersi che se l’accertamento del requisito dell’art. 38 lett. i) fosse da rimettere agli Istituti previdenziali attraverso il rilascio del DURC secondo i parametri del D.M. del 2007, si creerebbe anche una disparità di trattamento tra le imprese con sede in Italia e quelle degli altri Stati membri, non necessariamente dotate di documento equivalente al DURC (tanto che la norma reputa sufficiente una dichiarazione giurata: vd. art. 38, ult. co.), e non si spiegherebbe conseguentemente il preciso richiamo che l’art. 38, lett i), contiene – in coerenza con la discrezionalità della valutazione - alla legislazione italiana o dello Stato in cui eventualmente i partecipanti sono stabiliti.

Nella gara in questione, la S.U.A.P. di Reggio Calabria si è, invece, limitata a fare propria l’indicazione del DURC, senza accertare e delibare autonomamente la natura e l’entità della violazione stessa. Tale accertamento era, nel caso in esame, tanto più doveroso ove si consideri che nelle sue deduzioni del 9 ottobre 2009 l’impresa Q aveva chiarito che l’irregolarità contributiva segnalata dal DURC riguardava in realtà il pagamento tardivo del DM10 in scadenza il 24 agosto 2009 (spontaneamente versato il 16 settembre 2009) per un importo di 3514,70 euro.

In relazione a quanto precede, il ricorso in esame si appalesa fondato e va pertanto accolto – rimanendo assorbite le questioni non affrontate – con conseguente annullamento della determinazione della S.U.A.P. di Reggio Calabria n. 3743 del 22 ottobre 2009, di esclusione delle imprese ricorrenti dalla gara in questione e dell’aggiudicazione definitiva della gara medesima disposta il 18 novembre 2009 a favore dell’A.T.I. tra le imprese Ciappina e I.F.E.S.

Sussistono giusti motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.