Pubblicato il 10/05/2018

N. 00720/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00516/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 516 del 2017, proposto da
D T e A S, rappresentati e difesi dagli Avv. M C e R F, elettivamente domiciliati, in Salerno, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno, alla piazzetta San Tommaso d’Aquino, 3;

contro

Comune di Battipaglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. G L, con domicilio eletto, in Salerno, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno, alla piazzetta San Tommaso d’Aquino, 3;

per l’annullamento

- 1) del provvedimento, prot. 6138 del 26.01.2017 (notificato il 30.01.2017), con il quale il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Battipaglia ha ordinato la demolizione del sottotetto del palazzo condominiale “Iannece” di Via Caserta n. 40, di proprietà dei ricorrenti, censito in C. F. al fg. 16, p.lla n. 131 – sub 17, siccome realizzato in totale difformità della concessione edilizia n. 9248/1980 e con (abusivo) cambio di destinazione d’uso, da sottotetto ad abitazione;

2) ove e per quanto occorra: del verbale di sopralluogo dei VV. UU., dell’8.03.2012 (prot. 18578), della comunicazione d’avvio del procedimento demolitorio del 29.09.2016 (prot. 69257) e della nota di riscontro alle controdeduzioni dei ricorrenti del 12.12.2016 (prot. 92287);

3) d’ogni altro atto ad essi preordinato, collegato, connesso e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Battipaglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2018, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

I ricorrenti coniugi, Torricelli Donato e Santoro Ada, premesso d’aver acquistato, nell’anno 1983, (atto per notar Colliani rep. 9806 dell’1.02.1983), dall’impresa di costruzioni “I. M. di Antonino Iannece &
C. s. a. s.”, un appartamento al IV° piano del palazzo, sito in Battipaglia alla Via Caserta (trav. di Via Domodossola), nonché il locale sottotetto, ubicato al V° piano del medesimo stabile (oggetto dell’impugnata ordinanza demolitoria);
che, nell’atto notarile, il costruttore aveva dichiarato che: “La costruzione è stata eseguita in conformità della concessione edilizia n. 7602 del 9 dicembre 1977, rilasciata ai germani De Biase e volturata in testa alla Costruzioni I. M. con nota n. 9873 di protocollo del 6 luglio 1978;
nonché in conformità della variante n. 9248 del 16 aprile 1980”;
che, per quanto specificamente atteneva all’oggetto del presente giudizio, occorreva sottolineare che: - a) il fabbricato otteneva il certificato d’abitabilità dal Comune di Battipaglia in data 10.04.1981 e veniva regolarmente accatastato – nelle attuali dimensioni, volumetrie etc. – in data 13.05.1981;
- b) i ricorrenti avevano sempre utilizzato gli immobili acquistati, nello stato di fatto e di diritto trasferito dalla ditta costruttrice, in virtù del citato rogito notarile, senza mai effettuare sugli stessi – ad eccezione di piccoli lavori di manutenzione ordinaria – opere strutturali comportanti aumenti di altezze o volumetrie, ovvero cambi di destinazione d’uso, soggetti a permessi edilizi;
- c) gli stessi avevano sempre provveduto a pagare, sugli immobili (appartamento e sottotetto abitabile), le relative tasse comunali;
tanto premesso, lamentavano che, a seguito di un esposto dell’amministratore del condominio, per questioni d’infiltrazioni dal lastrico/copertura del V° piano, la Polizia Municipale di Battipaglia, in data 7.03.2012, aveva effettuato un sopralluogo, a seguito del quale aveva segnalato al Settore Urbanistica ed Edilizia – Settore controlli edilizi – la realizzazione nel locale sottotetto, di proprietà dei ricorrenti, di una ristrutturazione edilizia, in totale difformità dalla C. E. 9248/1980, nonché un abusivo cambio di destinazione d’uso dello stesso;
che l’Ufficio Urbanistica aveva allora avviato il procedimento demolitorio/ripristinatorio, con note del 20.04.2012 (cui aveva fatto seguito una richiesta di sanatoria, ex art. 36 T. U. Edilizia, rigettata con provvedimento prot. 20191/2013) e del 29.09.2016;
che il Comune di Battipaglia, “nonostante le puntuali ed articolate controdeduzioni dei coniugi Torricelli – Santoro, in sede di partecipazione procedimentale”, aveva ingiunto la demolizione del sottotetto e il ripristino dei luoghi, “con l’acritico ed immotivato provvedimento” in epigrafe, che impugnavano per i seguenti motivi:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART 31 D. P. R. 380/2001 E SUCC. MOD ED INT.;
DIFETTO DI MOTIVAZIONE E D’ISTRUTTORIA;
FALSO PRESUPPOSTO;
VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, EFFICIENZA E PROPORZIONALITÀ DELL’AZIONE DELLA P. A. (ART. 97 COST.);
VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO;
INGIUSTIZIA MANIFESTA: i ricorrenti avevano acquistato l’immobile, oggetto del provvedimento sanzionatorio, nel 1983, e lo stesso era stato accatastato, nelle attuali altezze e consistenza volumetrica, nel 1981, ottenendo, nello stesso anno, dal Comune, il certificato d’abitabilità (presupponente anche un controllo della conformità del manufatto ai titoli edilizi);
ebbene, circa tali rilievi, evidenziati in sede di partecipazione al procedimento, il Comune nulla aveva replicato, del resto gli stessi “risultando documentalmente inoppugnabili”;
pertanto, “pur ammettendo che il costruttore/dante causa dei predetti, abbia realizzato il fabbricato in violazione dei titoli edilizi (C. E. 7602/1977 e variante 9248/1980) il lasso di tempo intercorso tra la realizzazione degli abusi e l’accertamento e repressione degli stessi ammonta ad oltre trenta anni”;
ed era quindi “incontestabile – anche alla luce delle numerose pronunce dei GG. AA. – che il lungo lasso di tempo trascorso dall’abuso non elide il potere sanzionatorio del Comune in materia urbanistico – edilizia, non essendo lo stesso soggetto a prescrizione o decadenza, per cui la P. A. è libera di reprimere gli illeciti edilizi anche a notevole distanza di tempo dalla loro commissione”;
tuttavia, era “altrettanto pacifico in giurisprudenza che qualora siano trascorsi vari decenni dall’abuso concorre con l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata quello privato dell’affidamento e della certezza delle situazioni giuridiche, tanto più nelle ipotesi, come quella in esame, in cui l’autore dell’abuso (costruttore/venditore) è diverso dal destinatario della sanzione (acquirente)” (era citata giurisprudenza a sostegno);
nella specie, sarebbe stata omessa la “comparazione tra interessi pubblico/privati”, essendosi il Comune limitato “a richiamare l’abuso e la necessità d’ordinare la demolizione delle opere (...) ed il ripristino dei luoghi in conformità alle prescrizioni degli strumenti urbanistici – edilizi, nonché la conformazione degli immobili ai titoli edilizi rilasciati”;
risultava, del resto, “difficile immaginare astrattamente un concreto interesse pubblico alla demolizione di opere realizzate oltre 30 anni or sono, da soggetti diversi dagli attuali proprietari, per le quali lo stesso Comune ha rilasciato certificato di abitabilità e percepito le imposte comunali (TARSU, ICI etc.)”;

2) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO PARTECIPATIVO, DI CUI ALLA L. 241/1990 (ARTT. 7 E SS.);
DIFETTO DI MOTIVAZIONE E D’ISTRUTTORIA;
VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E BUON ANDAMENTO DELLA P. A. (ART. 97 COST.): fermo quanto illustrato nel primo motivo di ricorso, “per mero scrupolo e in via gradata” i ricorrenti evidenziavano come, nella specie, gli uffici comunali avessero “completamente disatteso il principio partecipativo dettato dalla l. 241/1990”;
invero, ricevuta la comunicazione d’avvio della procedura sanzionatoria i ricorrenti, a mezzo del proprio legale, avevano “dettagliatamente controdedotto alle contestazioni del Comune”;
ma “dell’esame e dell’eventuale confutazione delle contestazioni del privato non vi è traccia nella motivazione dell’ordinanza impugnata”;
ciò comportava, per pacifica giurisprudenza, l’illegittimità del provvedimento finale, dal momento che il mancato esame dell’apporto partecipativo (del quale dare conto, nel corredo motivazionale dell’atto) violava apertamente le disposizioni, dettate dagli artt. 7 e ss. della l. 241/90.

Dopo il deposito di scritto difensivo e documenti nell’interesse dei ricorrenti, si costituiva in giudizio il Comune di Battipaglia, con memoria in cui poneva in risalto, sul piano fattuale, che a seguito di sopralluogo era stato accertato che il locale sottotetto, di proprietà dei ricorrenti, ubicato al 5° piano del Condominio “Iannece”, in via Caserta n. 40, riportato in Catasto Fabbricati al foglio 16, p.lla n. 131 sub 17, era totalmente difforme rispetto alla concessione edilizia, prot. n. 9248 del 16.04.1980, in quanto era stata riscontrata un’altezza dello stesso di m 2.80 circa, a fronte di m.