Pubblicato il 22/09/2021

N. 05976/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02647/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2647 del 2019, proposto da:
Comitato Sannita Acqua Bene Comune (di seguito Comitato Sannita), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A D P, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, piazza della Repubblica, 2;

contro

Comune di Benevento, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L I, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ge.Se.Sa. - Gestioni Servizi Sannio S.p.A. (di seguito, GESESA), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con recapito digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, 4;

per l'annullamento:

1) della delibera n. 6 del 22 marzo 2019 - affissa all'Albo pretorio comunale il giorno 2 aprile 2019 (ex art. 124, comma 1, d. lgs 267/2000) – nella parte in cui il Consiglio comunale di Benevento ha deliberato:

a) di approvare la proroga della durata della Società GESESA al 31 dicembre 2050;

b) di sostituire l'art. 3 dello Statuto societario con il seguente: “la durata della società è stabilita sino al 31 dicembre 2050 e potrà essere prorogata una o più volte per decisione dell'assemblea straordinaria dei soci”;

c) di autorizzare il Sindaco a rappresentare la volontà del Comune di Benevento in occasione dell'Assemblea straordinaria dei soci che la GESESA convocherà per lo scopo e di stabilire di esprimersi in favore della modifica deliberata;

2) della delibera n. 7 del 22 marzo 2019 - affissa all'Albo pretorio comunale il giorno 2 aprile 2019 (ex art. 124, comma 1 del T.U. n. 267/2000) – con cui il Consiglio comunale di Benevento:

a) ha approvato l'aumento di capitale di GESESA, dall'attuale importo di € 534.990,70 all'importo di € 586.640,70 da effettuarsi, anche in maniera scindibile, mediante l'emissione di 1.000 nuove partecipazioni azionarie, da offrirsi, previa rinunzia di tutti i soci al diritto di opzione di loro spettanza, alla sottoscrizione, entro 18 mesi, dei Comuni ricadenti nel territorio del Distretto idrico Calore Irpino;

b) ha manifestato la volontà di non sottoscrivere le partecipazioni azionarie da emettersi a fronte del progettato aumento di capitale, così rinunziando al diritto di opzione previsto dall'art. 2441 cod. civ.;

c) ha rinnovato i patti parasociali col socio privato ai fini dell'esecutività dell'aumento del capitale riservato nonché di stabilire che i patti parasociali dovranno essere sottoscritti anche da parte dei nuovi soci subentranti;

d) ha stabilito che la suddetta operazione di aumento di capitale sociale sia effettuata nel rispetto della normativa vigente;

e) ha autorizzato il Sindaco a rappresentare la volontà del Comune di Benevento in occasione dell'Assemblea straordinaria dei soci che la GESESA convocherà per lo scopo, e di stabilire di esprimersi in favore delle operazioni sopra indicate, con rinunzia integrale ed irrevocabile da parte degli altri soci al diritto di opzione spettante, come socio, sulle quote di capitale di nuova emissione, 3) di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti tra cui, espressamente, la Determinazione Dirigenziale del Comune di Benevento – Servizio Patrimonio – n. 23 del 15 aprile 2019, pubblicata all'Albo pretorio per 15 giorni consecutivi fino al 30 aprile, con cui il Dirigente determina di partecipare all'Assemblea dei soci di GESESA, convocata per la medesima data, avente all'ordine del giorno la discussione e la votazione sugli argomenti oggetto della volontà del Consiglio Comunale e riportata integralmente nelle delibere nn. 6 e 7 del 22 marzo 2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento e di GESESA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. G P nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2021, svoltasi in modalità telematica, ai sensi dell’art. 25 D.L. 137/2020, convertito dalla L. n. 176/2020, e del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con l’odierno ricorso, notificato il 17 giugno 2021 e depositato il successivo 27, il Comitato Sannita ha impugnato, per il loro annullamento, le delibere n. 6 e n. 7, entrambe del 22 marzo 2019, con le quali il Consiglio comunale di Benevento aveva approvato, rispettivamente, la proroga della durata della società GESESA al 31 dicembre 2050, con conseguente modifica dell’art. 3 dello Statuto societario, e l’aumento del capitale sociale di detta società.

2.- Il Comitato ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 17 D. lgs 175/2016, eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità, carenza di adeguata motivazione.

La modifica all’art. 3 dello Statuto di GESESA, approvata dal Consiglio comunale con l’impugnata Delibera n. 6, non sarebbe conforme alle previsioni di cui al d. lgs 175/2016, al pari della disciplina negoziale dei rapporti con il socio pubblico di maggioranza.

Invero, l’organo consiliare si sarebbe preoccupato unicamente di approvare la proposta avanzata dal socio privato volta ad estendere la durata della società partecipata dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2050 senza, peraltro, fornire un’adeguata motivazione a sostegno del sottostante interesse pubblico al deliberato. Né sembra pertinente la motivazione, addotta da GESESA, di superare, con questa modifica, la discrasia esistente tra la durata dell’affidamento del servizio col comune di Benevento - fissata al 30 giugno 2022 (cfr. art. 5 della Convenzione in vigore) – e la durata della società, al dichiarato fine di evitare un pregiudizio ai soci e al regolare espletamento del servizio, posto che GESESA è già titolare di altre concessioni concernenti la gestione del Servizio idrico con altri Comuni, le cui date sono ben superiori al 2020.

2) Violazione dell’art. 10 d. lgs 176/2016;
dell’art. 2441 cod. civ., eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità, difetto di congrua motivazione.

L’aumento del capitale sociale di GESESA mediante l’emissione di nuove azioni da riservare in esclusiva ad altri comuni dell’ambito di riferimento, non ancora soci, previa rinuncia da parte degli attuali soci ad esercitare il relativo diritto di opzione, integrerebbe un’ipotesi di alienazione delle quote nella società partecipata.

Ciò sarebbe in contrasto all’art. 10 d. lgs 175/2016 norma che, oltre ad imporre che l’operazione in questione avvenga nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione, stabilisce anche che, solo in casi eccezionali, a seguito di deliberazione motivata dell’organo competente anche in merito alla convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita, l’alienazione può essere effettuata mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente, fermo restando il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto.

Dall’esame della delibera consiliare n. 7, in disparte approssimative dichiarazioni d’intenti, non emergerebbe alcuna analitica valutazione in merito alla convenienza economica dell’operazione e neppure un riferimento ai parametri in base ai quali valutare la congruità del prezzo di vendita delle azioni.

Altresì dubbio il vantaggio della rinuncia al diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione, posto che non sarebbe chiaro l’interesse che la società ne trarrebbe - e per essa il comune di Benevento, suo principale socio pubblico - il cui soddisfacimento è l’unica ragione per la quale l’art. 2441 cod. civ. subordina la possibilità di escludere o limitare il diritto di opzione dei soci con la deliberazione di aumento di capitale.

Per di più, alcuna indicazione è fornita su eventuali riflessi pregiudizievoli per le finanze comunali, derivanti dalla mancata sottoscrizione, nel termine dei 18 mesi, di tutto o parte del deliberato aumento di capitale sociale.

Ancora, la deliberata apertura della compagine sociale a nuovi soggetti è destinata a determinare l’inevitabile riduzione della quota percentuale di titolarità in capo agli attuali soci, con potenziale rischio di alterazione degli equilibri che caratterizzano la governance societaria e con possibili ricadute in termini di minori utili da reinvestire nella gestione del servizio da parte del Comune di Benevento.

3) Violazione dell’art. 5 d. lgs 50/2016, dell’art. 149-bis d. lgs 152/2016;
eccesso di potere per irragionevolezza, manifesta illogicità, difetto di congrua motivazione.

Le contestate delibere consiliari sembrano andare nella direzione opposta alle indicazioni contenute dalla normativa di legge sopra richiamate nonché alle indicazioni fornite dalla Corte dei Conti in materia di affidamento diretto della gestione di servizi pubblici, in particolare, riguardo alla partecipazione di soggetti privati (cfr. Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Campania, parere n. 108 del 2016).

D’altronde, con sentenza n. 9468/2008, questa Sezione, all’esito di un giudizio avente ad oggetto la legittimità della delibera con la quale l’amministrazione comunale di Vitulano aveva scelto la forma di gestione del servizio idrico integrato mediante società mista a capitale pubblico minoritario e adesione alla GESESA, aveva escluso la possibilità dell’affidamento diretto del servizio, ammissibile solo in favore delle società a capitale interamente pubblico sulle quali gli enti pubblici, titolari del capitale sociale, esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, con un’operatività essenzialmente circoscritta a beneficio degli enti di riferimento.

3.- Resistono in giudizio il Comune di Benevento e GESESA con atti di costituzione depositati, rispettivamente, il 19 febbraio 2021 ed il 28 novembre 2019.

GESESA inoltre, in data 7 giugno 2021, ha depositato memoria con la quale, in via pregiudiziale, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito. A suo avviso, con la delibera n. 6 del 2019, l’organo consiliare avrebbe adottato un atto non di natura provvedimentale, afferente ad attività amministrativa e/o alla gestione del servizio idrico integrato, bensì meramente propedeutico alla partecipazione del socio pubblico – tramite il Sindaco a tal fine delegato - all’assemblea straordinaria convocata in materia di proroga della durata della società partecipata, al fine precipuo di assicurare la “continuità di bilancio”.

Inoltre, con la delibera n. 7 del 2019, l’amministrazione comunale si sarebbe limitata a manifestare la propria volontà favorevole all’eventuale aumento di capitale sociale riservato ad altri enti locali, con atto, pertanto, adottato “uti soci”, nell’esercizio di poteri privatistici, con la conseguente carenza di giurisdizione del TAR a valutarne la legittimità ed efficacia.

La società controinteressata ha eccepito l’ulteriore profilo di inammissibilità per carenza d’interesse, posto che lo Statuto associativo – ed in particolare l’art.