Pubblicato il 23/01/2023

N. 00519/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01841/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1841 del 2018, proposto da M A, rappresentata e difesa dall'avvocato L B A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Forio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio in Napoli, via Loggia dei Pisani, 13;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S M e M V, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Arturo e Emanuele Di Meglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

-del permesso di costruire n. 13 del 2.8.2017, rilasciato in favore dei signori S M e M V per la realizzazione di opere definite di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo di un edificio sito in Forio alla via Matteo Verde, nn. 18-20;

-del silenzio-assenso della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area Metropolitana di Napoli formatosi per l’utile decorso del termine di quarantacinque giorni previsto dall’art. 146, comma 8, del d.l.gs. n. 42/04 decorrente dall’avvenuta ricezione, con nota prot. 2594 del 25.1.2017, dell’intera documentazione occorrente per la valutazione di compatibilità paesaggistica delle opere oggetto del permesso di costruire impugnato sub a);

-del provvedimento n. 594 dell’8.5.2017, anch’esso conosciuto solo in data 12.2.2018 a seguito di regolare istanza di accesso ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/90, con il quale il responsabile del Servizio Tutela Paesaggio del comune di Forio ha rilasciato in favore dei signori S M e M V l’autorizzazione paesaggistica per le opere oggetto del permesso di costruire impugnato sub a);

-di tutti gli altri atti preordinati connessi e consequenziali, comunque lesivi della posizione soggettiva della ricorrente, ivi compreso - se e per quanto occorra - il parere favorevole reso dalla Commissione per il Paesaggio di Forio nella seduta del 20.1.2017, richiamato nei provvedimenti impugnati sub a) e c).

Vti il ricorso e i relativi allegati;

Vti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Forio, di S M, di M V e del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo;

Vta l’ordinanza collegiale n. 3392/2018;

Vti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 19 gennaio 2023, tenutasi da remoto ex art. 87 comma 4 bis c.p.a., la dott.ssa M B C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato al Comune di Forio e alla Soprintendenza BB.AA.CC. di Napoli il 13.4.2018, M A ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe e in particolare il permesso di costruire n. 13 del 2.8.2017, che prospetta di aver conosciuto solo in data 12.2.2018, a seguito di istanza di accesso.

Tale permesso è stato rilasciato dal Comune di Forio ai signori S M e M V per la realizzazione di opere definite di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo di un edificio sito in Forio alla via Matteo Verde, nn. 18-20.

La A espone di essere proprietaria di due unità abitative e un magazzino ubicate proprio in via Matteo Verde, inserite in un più esteso aggregato edilizio comprendente, oltre ad unità di proprietà di terzi, ulteriori unità immobiliari di proprietà dei signori M-V, per le quali sono state presentate, in data 25.11.2016, due distinte istanze:

- una, prot. n. 34322, per il rilascio di permesso di costruire (non consegnata tra i documenti rilasciati in data 12.2.2018 ex lege n. 241/90);

- un’altra, prot. n. 34323, per il rilascio di autorizzazione paesaggistica, riferita alla realizzazione di un intervento di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo.

Espone altresì che sull’istanza di autorizzazione paesaggistica è stato acquisito, in data 20.1.2017, il parere favorevole (con prescrizioni) della Commissione Locale per il Paesaggio, e con provvedimento n. 594 dell’8.5.2017, il Responsabile dell’Ufficio Paesaggio di Forio ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica avendo ritenuto integrata la fattispecie del silenzio - assenso, ai sensi dell’art. 17 bis della legge n. 241/90.

Per effetto di tale parere, è stato, infine, rilasciato dal Responsabile dell’Ufficio Urbanistica il permesso di costruire n. 13 del 2.8.2017.

1.1.La ricorrente contesta l’assentibilità dell’intervento oggetto delle istanze dei coniugi M- V, non essendo esso riconducibile alla tipologia della manutenzione straordinaria e/o del restauro e risanamento conservativo, e ha proposto il ricorso su menzionato stante il comprovato rapporto di vicinitas , ovvero di suo stabile collegamento con la limitrofa proprietà, ritenendo che l’attività edificatoria, ove portata a compimento, finirebbe per arrecare un danno grave e irreparabile alla sua proprietà in termini di deprezzamento del valore, oltre che per l'evidente perdita di amenità, luminosità e panoramicità che ne deriverebbe.

2. Con il primo motivo di ricorso, si censura la violazione dell’art. 3, comma 1, lettera d), del d.p.r. n. 380/01, degli art. 11 e 12 del vigente R.U.E.C. di Forio, dell’art. 44, comma 3, della l.r. n. 16/04 (già art. 4 l.r. n. 17/82), degli artt. 7 e 9 delle NTA del vigente piano paesistico territoriale, nonché del d.lgs. 42/04.

Sulla base della relazione tecnica di parte del 9.4.2018 a firma dell’ing. B T, acceduto sui luoghi una prima volta in data 6.2.2018, la ricorrente ha prospettato che l’intervento assentito con il permesso di costruire n. 13/2017 (comportante - tra l’altro - la ricostruzione di gran parte dell’immobile già da tempo crollata con totale demo-ricostruzione anche delle porzioni ancora in sito;
la eliminazione di un muro maestro trasversale interno di rilevante spessore;
la trasformazione, con cambio di destinazione d’uso, della cisterna interrata, una nuova riorganizzazione distributiva degli spazi interni con nuova scala di collegamento tra i piani) non potesse essere in alcun modo ricondotto alle nozioni di manutenzione straordinaria e/o restauro e risanamento conservativo e, quindi, non fosse autorizzabile.

A sostegno della propria tesi, la ricorrente prospetta che, ai sensi dell’art. 11 del R.U.E.C. del Comune di Forio nonché dell’art. 3 comma 2 del TUED, il restauro e risanamento conservativo presuppongono sia l’esistenza iniziale sia la permanenza dell’edificio durante i lavori, non potendosi configurare laddove l’edificio – come nel caso delle unità immobiliari M/V- abbia subito crolli tali da richiedere la sua ricostruzione.

Parimenti, la manutenzione straordinaria è ammessa solo per la sostituzione di parti strutturali degli edifici, ma non per la ricostruzione di essi e comunque della totalità dell’edificio.

Pertanto, gli interventi assentiti ai controinteressati non sarebbero ammissibili anche in ragione del fatto che il comune di Forio risulta, da sempre, sprovvisto di strumento urbanistico generale (P.R.G.), per cui l’edificabilità è ammessa solo entro i limiti previsti dalla normativa vigente e precisamente, nel caso concreto, dell’art. 4 della l.r. 20.3.1982, n. 17 (detta Legge D’Angelo), ora art. 44, comma 3, della l.r. 22.12.2004, n. 16, quindi senza aumento di volumi e superici esistenti.

Il vigente RUEC di Forio ha stabilito che “per esigenze di armonizzazione delle previsioni del presente RUEC a quanto prescritto dal P.T.P. dell’isola d’Ischia in materia di ristrutturazione edilizia, sistabilisce che tale tipologia di intervento è ammessa soltanto per gli edifici di recente impianto, realizzati dopo il 1945”. Di conseguenza, secondo la ricorrente, sull’intero territorio comunale di Forio, e dell’intera isola d’Ischia, sono vietati gli interventi di ristrutturazione edilizia di edifici realizzati in epoca antecedente al 1945.

Il progetto dei coniugi M sarebbe altresì privo delle autorizzazioni sismiche necessarie e comunque le posizioni immobiliari di loro proprietà presentano strutture portanti connesse, e finanche comuni, a quelle delle porzioni immobiliari adiacenti, ed anche sottostanti, di proprietà sia della ricorrente che di terzi, non possono costituire una unità strutturale indipendente e nessuna indagine e verifica sarebbe stata effettuata sulle strutture delle porzioni immobiliari connesse, sottostanti ed adiacenti.

2.1. Con il secondo motivo, si è censurata la violazione dell’art. 3 della l. 241/90 perché i provvedimenti impugnati sarebbero di qualsivoglia valutazione tecnico - discrezionale riguardo alla conformità urbanistica degli interventi assentiti e alla loro compatibilità con il vincolo paesaggistico gravante sul territorio.

3. Con istanza depositata il 16.5.2018, la ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di essere autorizzata a rinotificare il ricorso ai controinteressati M S e V M T, previa concessione di termine, in quanto la notifica del ricorso a mezzo ufficiale postale (art. 7 della legge n. 53/94) non si sarebbe è perfezionata nei confronti di questi ultimi, poiché, come risulta dagli avvisi di ricevimento delle raccomandate n. 78762477677-9 e n. 78762477676-8, i plichi che contenevano i ricorsi non sono stati consegnati dal messo postale « per irreperibilità del destinatario » e, dunque, per causa non imputabile alla ricorrente.

4. Si è costituito il Comune di Forio, chiedendo di non trattare l’istanza cautelare per non essere andata a buon fine la notifica ai controinteressati e depositando i certificati storici di residenza dei medesimi.

5. Alla camera di consiglio del 23.5.2018 parte ricorrente ha insistito per la concessione di un termine per la rinnovazione della notifica, sostenendo sussisterne i presupposti almeno per la notifica al M.

6. Con ordinanza collegiale n. 3392 del 23.5.2018, questa Sezione ha evidenziato, in punto di fatto, che, “come risulta dalle certificazioni di residenza storica depositate dal Comune, i due controinteressati risiedono in via S. Maria del Monte pi. T int. 1”, che la notifica alla signora V è stata tentata all’indirizzo di via della Spadara n. 38 (che corrisponde all’indirizzo del signor M fino alla data del 7 novembre 2010) mentre quella al signor M è stata tentata in via Santa Maria del Monte (nel senso che la busta contenente il ricorso indirizzato al signor M nell’indirizzo non recava la indicazione del numero civico)”.

Ha altresì ritenuto che la notifica alla V non sia andata a buon fine per fatto imputabile a parte ricorrente, disponendo il rinnovo della notifica al M “impregiudicata la definitiva valutazione dei presupposti per l’applicazione dell’articolo 44, comma 4, c.p.a.”, e questo in ragione del fatto che l’Amministrazione ha insistito sulla nullità anche di questa seconda notifica, a causa della mancata indicazione del numero civico al quale avrebbe dovuto essere eseguita.

7. L’11.6.2018 la ricorrente ha depositato copia del ricorso notificato, in rinnovazione, ai due controinteressati.

8. Il 27.6.2018 si è costituito S M, esponendo in fatto:

- che l’autorizzazione paesaggistica n. 594 del 08/05/2017 è stata pubblicata nell’Albo Pretorio dal 08/05/2017 al 23/05/2017 con specifica individuazione della natura dell’intervento a farsi;

-che con successiva determina del Responsabile del 5° Settore prot. n. 941 del 26/07/2017, sono stati determinati gli oneri da pagare al fine del rilascio del titolo edilizio e tale determina è stata pubblicata nell’Albo dal 26/07/2017 al 10/08/2017;

- che con provvedimento n. 13 del 02/08/2017 è stato rilasciato il Permesso di costruire per le opere da eseguirsi al fabbricato di Via Matteo Verde, pubblicato sull’Albo del Comune di Forio dal 4/8/2018 al 19/8/2018;

- che l’istanza di accesso agli atti di M A è stata presentata in data 26.9.2017 (prot. 27116);

- che in data 11.1.2018 prot. 839 i sigg.ri M S e V Maria - anche in

ottemperanza all’ordinanza comunale n. 154/2017 che gli intimava di iniziare immediatamente i lavori di cui al permesso a costruire al fine di eliminare il pericolo al limitrofo “Istituto Nautico” come accertato dal personale Aedes dopo l’evento sismico del 21.8.2018 – hanno dato inizio ai lavori suddetti con apposizione di regolare cartello di cantiere;

-che anche alla sig.ra A è stato ordinato (ordinanza comunale n. 178/17) di eliminare i pericoli al proprio fabbricato;

-che la stessa ha fornito al Comune diverse perizie tecniche attestanti l’assenza di criticità ovvero “di pericoli per l’incolumità delle persone e cose” nonostante già all’epoca lo stato del suo immobile fosse identico a quello riscontrato e fotografato dall’Ing. B T durante gli accessi del 6.2.2018 e 6.4.2018;

-che in data 18.1.2018, prot. 1743, la A ha presentato denuncia ai VV.UU ed alle forze dell’ordine chiedendo un intervento d’urgenza per la verifica dei lavori in corso nella proprietà M/V, in quanto a suo dire non legittimi;

-che tuttavia la stessa era a conoscenza dell’esistenza di un permesso di costruire, sia per effetto della istanza di accesso del 26.9.2017 sia per la menzione fattane in altro giudizio fra le stesse parti pendente innanzi al Tribunale di Napoli, sez. distaccata di Ischia, Rg. 178/2017;

- che, nonostante l’accesso ai luoghi da parte del tecnico della ricorrente, avvenuta nel febbraio 2018, la ricorrente ha notificato solo in data 13.4.2018 il gravame avverso il permesso di costruire, affermando di aver conosciuto solo in data 12.2.2018 sia il permesso a costruire n. 13/17 che il provvedimento n. 584/2017 a seguito di regolare istanza di accesso agli atti;

- che il ricorso è stato notificato ai controinteressati solo il 25.5.2018 (ricevuto il 1.6.2018), quindi allorquando la decadenza dalla impugnazione si era già verificata con conseguente tardività ed irricevibilità del ricorso.

Il controinteressato prospetta, quindi:

i)l’inammissibilità del ricorso per tardiva notifica ai controinteressati in violazione dell’art. 41 co. 2 c.p.a., in quanto la notifica originaria non è stata effettuata alla residenza risultante dai pubblici registri e la rinnovazione disposta dal giudice non può sanare una decadenza ormai verificatasi;

ii) l’irricevibilità per tardiva proposizione della impugnativa rispetto alla conoscenza dei titoli da parte di M A, in quanto sarebbe stato violato il termine di cui all’art. 40 c.p.a., sia in ragione della risalenza dell’istanza di accesso al 26.9.2017 sia per via della pubblicazione all’albo dei provvedimenti impugnati.

La data del 12.2.2018, indicata come data di ricevimento della documentazione richiesta, non sarebbe stata provata. L’inizio dei lavori risale all’11.1.2018, con apposizione di completa cartellonistica relativa alla natura dell’intervento ed ai relativi titoli. Il 6.2.2018 l’ing. B T visionava i luoghi per verificarne lo stato e poter così relazionare la perizia a base dell’odierno ricorso.

9. Con successiva memoria, il Comune di Forio ha a sua volta prospettato:

- l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva notifica ai controinteressati (non sanata dall’ordinanza di questa Sezione sulla rinnovazione);

- l’inammissibilità ex art. 29 c.p.a. per tardività

10. Alla camera di consiglio del 4.7.2018, la ricorrente ha rinunciato alla istanza cautelare.

11. Il 9.12.2022 il controinteressato M ha depositato documenti e la ricorrente ne ha depositati il 16.12.2022.

12.Con memoria depositata il 19.12.2022, il M ha eccepito la tardività del deposito documentale della ricorrente.

Dopo aver ribadito le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità, per mancata tempestiva notifica ai controinteressati, e tardività, per mancata impugnazione nel termine decadenziale di 60 giorni, il controinteressato ha evidenziato la carenza di interesse al ricorso della A, alla luce dei principi di cui all’Ad. Pl. 22/21, che hanno ribadito la distinzione tra legittimazione al ricorso e interesse al ricorso (requisito, quest’ultimo, che mancherebbe in quanto, pur dopo le contestazioni sull’assenza di specifico interesse all’eliminazione dei titoli edilizi fatto alla ricorrente, quest’ultima nulla avrebbe controdedotto in proposito)), nonché l’esistenza di una condizione di abusività dell’immobile della ricorrente, il che ne precluderebbe la tutela alla luce dei principi fondamentali dell’ordinamento.

13. Anche il Comune di Forio ha depositato memoria il 29.12.2022, ribadendo l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

14. All’udienza pubblica straordinaria fissata per lo smaltimento dell’arretrato, del 19.1.2023, tenutasi da remoto ex art. 87 comma 4 bis c.p.a. la causa è passata in decisione.

15. Va preliminarmente rilevato che i documenti depositati dalla ricorrente il 16.12.022, sono stati depositati in violazione dell’art. 73 c.p.a., che fissa un termine di 40 giorni per le produzioni documentali.

Essi, quindi, sono irrilevanti ai fini del decidere e non devono essere considerati come documentazione validamente presente agli atti del giudizio.

16. L’eccezione di tardività del ricorso, la prima da valutare in ordine logico e processuale, è fondata.

Il ricorso è stato notificato al Comune e al Ministero il 13.4.2018, data che ne comporterebbe la tempestività rispetto a quella del 12.2.2018, che la ricorrente indica quale data di effettiva conoscenza della documentazione relativa all’immobile (e, quindi, anche al permesso di costruire rilasciato ai coniugi M).

Tuttavia la data del 12.2.2018 è una data indicata unilateralmente dalla parte ma priva di riscontro in atti, perché la ricorrente non ha dimostrato in alcun modo la data dell’ostensione documentale (ammesso che vi sia stata), a fronte di una richiesta di accesso del 26.9.2017.

La data di presentazione dell’istanza di accesso è invece compatibile con la data di rilascio del permesso di costruire (2.8.2017) e rende poco verosimile che da settembre a febbraio la ricorrente non abbia avuto piena contezza della lesione della propria sfera giuridica.

Infatti, a sostegno della eccepita irricevibilità del gravame, militano le seguenti univoche circostanze: i) il permesso a costruire n. 13 del 2.08.2017 è stato pubblicato all'albo pretorio dal 4.08.2017 al 19.08.2017 (doc. 2 prod. Comune di Forio del 29.6.2018) e la determina del Responsabile del 5° Settore prot. n. 941 del 26.7.2017, con cui sono stati determinati gli oneri da pagare al fine del rilascio del titolo edilizio, è stata pubblicata nell’Albo dal 26.7.2017 al 10.8.2017;
ii) in data 26.9.2017 (prot. 27116) la ricorrente ha presentato istanza di accesso indicando estremi e contenuti del permesso a costruire impugnato (doc. 3 prod. Comune di Forio del 29.6.2018);
iii) in data 11.1.2018 è stato apposto il cartello di cantiere e sono stati iniziati i lavori (doc. 7 prod. M del 9.12.2022);
iv) dopo le comunicazioni ai controinteressati, del 2.10.2017, il Comune ha dato il nulla osta all’accesso agli atti già in data 23.1.2018 (cfr. nulla osta apposto sulla nota prot. 27599 del 2.10.2017, doc. 6, prod. Comune del 29.6.2018);
v) in data 23.1.2018 la ricorrente ha richiesto un intervento del Comando Vigili del Comune di Forio i quali con relazione prot. 2914 del 30.01.2018 accertavano la regolarità dei lavori realizzandi sulla proprietà M (all. 8 prod. M del 9.1.2022);
vi) la ricorrente ha fornito al Comune diverse perizie tecniche attestanti l’assenza di criticità ovvero “di pericoli per l’incolumità delle persone e cose” nonostante già all’epoca lo stato del suo immobile fosse identico a quello riscontrato e fotografato dall’Ing. B T durante gli accessi del 6.2.2018 e 6.4.2018;
l’accesso dell’ing. T è quindi precedente alla data alla quale la ricorrente fa riferimento per giustificare la tempestività del ricorso;
vii) la ricorrente ha fatto menzione del permesso di costruire sia nella stanza di accesso del 26.9.2017 sia per la menzione fattane in altro giudizio fra le stesse parti pendente innanzi al Tribunale di Napoli, sez. distaccata di Ischia, Rg. 178/2017.

Tutte queste circostanze, fattualmente riscontrate, convergono nell’unica direzione possibile, ossia che la ricorrente sia stata a conoscenza del permesso di costruire, e quindi della lesione alle proprie posizioni soggettive, ben prima del 12.2.2018.

Peraltro, per giurisprudenza costante (da ultimo Cons. St., sez. IV, 23.12.2021, n. 8542) la piena conoscenza del titolo edilizio, individuata dall' art. 41, comma 2, c.p.a., quale momento da cui decorre il termine per impugnare, richiede non la conoscenza piena e integrale dell'atto stesso, ma la mera percezione della sua esistenza e degli aspetti che ne comportano la lesività, in modo da rendere riconoscibile per il ricorrente l'attualità dell'interesse ad agire (cfr. anche T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 8.6.2021, n. 1828, sul diverso regime dei termini di impugnazione tra titoli edilizi «ordinari», per i quali il termine di impugnazione decorre dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la portata lesiva dell'intervento assentito, e titoli in sanatoria, per i quali decorre solo con la piena conoscenza).

Non vi è dubbio che tutte le circostanze di fatto sopra illustrate convergano nel dimostrare che la notifica del ricorso, avvenuta il 13.4.2018, è tardiva rispetto al momento nel quale la A ha avuto notizia dell’esistenza di un permesso di costruire in favore dei suoi vicini di casa, al punto da inviare persino un proprio tecnico per i relativi accurati sopralluoghi, avvalendosi della relazione da questi redatta al fine di contrastare l’operato dei controinteressati e, quindi, la legittimità dell’atto.

Peraltro, una elementare esigenza di certezza dei rapporti giuridici si pone in contrasto con l’operato della parte che, assumendo di essere lesa dal contenuto di un provvedimento che tuttavia dimostra di conoscere, lo impugni stabilendo da sé, in modo unilaterale e senza alcuna prova, la data nella quale avrebbe avuto effettiva conoscenza dell’atto lesivo.

Questo è quanto avvenuto nel caso concreto, dove peraltro l’istanza di accesso è stata di fatto esitata il 23.1.2018, sicchè la ricorrente da tale momento ben avrebbe potuto prendere conoscenza dei documenti. La circostanza che non si abbia alcuna prova di quando e se ciò sia avvenuto, non legittima la parte a fissare da sola una ipotetica data di conoscenza della esistenza del p.d.c. impugnato, la cui portata lesiva era comunque ampiamente nota.

17. Tutte le ulteriori eccezioni sono assorbite dalla declaratoria di irricevibilità del ricorso, così come anche l’esame del merito del ricorso.

18. La decisione in rito giustifica l’integrale compensazione delle spese tra le parti, con contributo unificato posto a carico della ricorrente in via definitiva.