TAR Napoli, sez. IV, sentenza 2021-06-22, n. 202104279

Pubblicato il 22/06/2021

N. 04279/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03567/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3567 del 2018, proposto da
IR NO, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Duello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento n. 148/a del 20.11.2017 con cui il Comune di Napoli ha ordinato la demolizione di alcune opere abusivamente edificate alla via Provinciale Botteghelle n. 89

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 19 maggio 2021 il dott. Luca Cestaro, celebrata l’udienza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale ai sensi degli artt. 4 co. 1 del D.L. 28/2020 (conv. con L. 70/2020), 25 del D.L. 137/2020 e del D.P.C.S. 28.12.2020;

FATTO

1.1. Il presente gravame deriva dal ricorso straordinario al Capo dello Stato, presentato originariamente da AR IR, che, su istanza del Comune di Napoli è stato trasposto in questa sede ai sensi dell’art. 10 D.P.R. 24/11/1971, n. 1199.

Si impugna il provvedimento n. 148/a del 20.11.2017 con cui il Comune di Napoli ha ordinato la demolizione di alcune opere abusivamente edificate alla via Provinciale Botteghelle n. 89 e, in particolare, di una sopraelevazione di circa 180 metri quadri in legno e muratura edificata sul lastrico solare edificata su un preesistente piano rialzato già oggetto di condono edilizio.

La parte ricorrente censura i seguenti profili di violazione di legge e di eccesso di potere:

I) la violazione dell’art. 21 nonies L. 241/1990 nella misura in cui esso costituisce, senza il rispetto delle forme proprie dell’autotutela, il ritiro dell’ordine di demolizione recato nel pregresso diniego di accertamento di conformità (provv. n. 465 del 17.11.2014) e reso ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 380/2001, ritiro finalizzato a emanare il provvedimento qui impugnato ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 (anziché, appunto, ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 380/2001);

II) l’omessa valutazione della possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. 380/2001 in rapporto al sicuro danno che sarebbe arrecato alla restante e legittima porzione del fabbricato;

III) la carenza motivazionale per non essersi indicato un interesse pubblico attuale alla demolizione in rapporto alla vetustà dell’opera;

IV) l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990.

1.2. Il Comune di Napoli eccepisce la tardività del ricorso e, poi, ne chiede argomentatamente il rigetto sostenendo, fra l’altro, che il Comune si sia limitato a rettificare il pregresso provvedimento menzionando una diversa norma, ritenuta di più corretta applicazione.

1.3. All’esito dell’udienza pubblica del 19.5.2021, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.1. Innanzitutto, va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto, come rilevato dalla parte ricorrente, l’originario gravame amministrativo è stato depositato al Comune di Napoli in data 15.6.2018 e riguarda un provvedimento pacificamente notificato in data 21.2.2018: risulta rispettato il termine di 120 giorni di cui all’art. 9 del d.lgs. 1199/1971.

2.2. Sempre in via preliminare, va respinta l’istanza di riunione con il fascicolo n. 2575/2019 che riguarda un provvedimento consequenziale, ossia l’acquisizione disposta a valle dell’ordinanza di demolizione impugnata, come tale insuscettibile di avere una qualsivoglia incidenza sulla decisione del presente ricorso.

3.1. Passando a trattare il merito, occorre qualificare l’atto impugnato in rapporto al precedente ordine di demolizione recato in uno al provvedimento di diniego di accertamento di conformità n. 465 del 17.11.2014.

L’atto impugnato, infatti, reca l’ordine di demolizione ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 (cd. Testo Unico Edilizia, TUED) anziché ai sensi dell’art. 33 del medesimo Testo unico e si qualifica come annullamento parziale della disposizione dirigenziale n. 465/2014 quanto, appunto, all’errata indicazione dell’art. 33 cit. Con il