Pubblicato il 30/05/2023

N. 00734/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00532/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 532 del 2023, proposto da


MIRI

Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R T, S V, M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Robero Toniolo in Torre del Greco (NA), Via Vittorio Veneto n. 36;

nei confronti

IGE IMPIANTI S.r.l. A Socio Unico, in proprio e quale CAPOGRUPPO di RTI con MAX AUTOMAZIONI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Fabrizio Lofoco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari:

1) del verbale di gara telematica a procedura aperta per la conclusione di un ACCORDO QUADRO TRIENNALE CON UNICO OPERATORE ECONOMICO PER LA REALIZZAZIONE E GESTIONE DI IMPIANTI PER LA PRODUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA SOA OG9 SU EDIFICI DELL'UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PADOVA (AQOG9E1). CIG: 9704524A8A, afferente alle date del 04.04.2023, dell'11.04.2023 e relativi n. 4 (quattro) allegati, Rep. n. 667/2023 - Prot n. 58897 del 05/04/2023 dell'Università degli Studi di Padova, pubblicato in data 14.04.2023 con provvedimento prot. n. 0064683 del 14.04.2023, rep. 1609/2023;

2) del provvedimento di aggiudicazione ex art. 32, comma 5, e art. 33, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., pubblicato in data 14.04.2023 prot. n. 0064683 del 14.04.2023, rep. N. 1609/2023, con cui l'Università degli Studi di Padova ha decretato:

- “di approvare il verbale di gara, e relativi n. 4 (quattro) allegati, Rep. n. 667/2023 - Prot n. 58897 del 05/04/2023, allegato al presente provvedimento;

- di aggiudicare l'appalto per la conclusione di un Accordo Quadro triennale con unico operatore economico per la realizzazione e gestione di impianti per la produzione di energia elettrica SOA OG9 su edifici dell'Università degli Studi di Padova (AQOG9E1) al concorrente RTI costituendo tra IGE IMPIANTI SRL A SOCIO UNICO, p. iva 01373380516, con sede legale in via Adige n. 9 – 06016 San Giustino (PG) in qualità di mandataria e MAX AUTOMAZIONI SRL, p. iva 03599350786, con sede legale in Zona Industriale SS 106, Contrada Salice, 87064 Corigliano Calabro (CS) in qualità di mandante, che ha offerto un ribasso percentuale pari al 21,69% da applicare ai listini prezzi posti a base di gara” ;

3) di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui sono state valutate le offerte delle società concorrenti, assegnati i relativi punteggi nonché stilata la graduatoria con relativa assegnazione della gara al RTI costituendo tra IGE IMPIANTI SRL A SOCIO UNICO, p. iva 01373380516, in qualità di mandataria e MAX AUTOMAZIONI SRL, p. iva 03599350786 e, segnatamente, dei verbali di gara del 04 aprile 2023, e del 11 aprile 2023 e dei relativi allegati, verbali ed allegati tutti pubblicati in data 14.04.2023;

- di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati.

nonché per IL RISARCIMENTO DEL DANNO

in forma specifica mediante conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà quantificata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Università degli Studi di Padova e di Ige Impianti S.r.l. A Socio Unico, in proprio e quale Capogruppo e di Max Automazioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2023 la dott.ssa G F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorso si presta ad essere deciso con sentenza semplificata, già in sede cautelare (ex art. 60 cpa), essendo stata posta al Collegio, sostanzialmente, un’unica questione giuridica:

la possibilità di esperire il soccorso istruttorio (compiuto dall’Amministrazione nei confronti del controinteressato costituendo RTI IGE (mandataria) e MAX (mandante) in ordine alla sottoscrizione del DGUE “ anche ” da parte dell’ altra società, in modo da apportare una “ doppia ” firma al documento riferito alla “singola impresa” e contenente le multiple dichiarazioni soggettive.

Si premette che il DGUE è quel Documento che consente ai partecipanti ad una gara pubblica di autodichiarare una serie di elementi concernenti l’ impresa, quali la propria situazione finanziaria, le proprie capacità e la propria idoneità (comprese eventuali pendenze penali, ecc.).

In tal modo gli offerenti non debbono fornire prove documentali, con notevole semplificazione per l'accesso agli appalti.

I partecipanti, in caso di informazioni gravemente mendaci, omesse o che non possono essere comprovate dai relativi documenti possono essere esclusi dalla procedura di appalto.

Nel caso di specie, in sede di partecipazione, entrambi i soggetti costituendi il RTI (IGE e MAX) hanno presentato il “ proprio ” DGUE, sottoscrivendo, ciascuno, tutte le dichiarazioni (plurime) ivi contenute.

Parte ricorrente sostiene, essenzialmente, che il DGUE di ciascuna società avrebbe dovuto riportare entrambe le sottoscrizioni dei due soggetti che si proponevano in RTI con la presentazione dell’offerta congiunta, senza possibilità/ammissibilità di soccorso istruttorio ai fini dell’ “integrazione” dell’elemento (seconda firma riferita al DGUE dell’altra impresa, in calce a ciascun documento).

Sul punto è necessario compiere una verifica sia della normativa primaria (in materia di praticabilità del soccorso istruttorio), sia di quella contemplata nel Bando-Disciplinare di gara, per quanto, quest’ultima, comunque, non sia idonea ad estendere le cause di esclusione normativamente imposte e “circoscritte”, in considerazione del prevalente principio di “tassatività” generale delle motivazioni di espulsione (non rimesse alle singole Amministrazioni, ma riservate al legislatore).

Innanzitutto occorre partire dal dato letterale della norma che disciplina il soccorso istruttorio, attuativa della direttiva unitaria 2014/24/UE (art. 56, par. 3), l’ art 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016 che dispone:

“ Le carenze di QUALSIASI ELEMENTO FORMALE DELLA DOMANDA possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di MANCANZA, INCOMPLETEZZA E DI OGNI ALTRA IRREGOLARITÀ ESSENZIALE DEGLI ELEMENTI E DEL DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché SIANO RESE, INTEGRATE O REGOLARIZZATE LE DICHIARAZIONI NECESSARIE, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. COSTITUISCONO IRREGOLARITÀ ESSENZIALI NON SANABILI LE CARENZE DELLA DOCUMENTAZIONE CHE NON CONSENTONO L'INDIVIDUAZIONE DEL CONTENUTO O DEL SOGGETTO RESPONSABILE DELLA STESSA”

L’art. 14 del Disciplinare di gara (riferito al “Contenuto della Busta amministrativa”) prevede, a pag. 16, che:

“In caso di raggruppamento temporaneo, consorzio ordinario di concorrenti e imprese aderenti al contratto di rete di cui all’art. 45, comma 2, lett. d), e) e f) del D.Lgs. n. 50/2016 il Documento di gara unico europeo (DGUE) deve essere presentato e SOTTOSCRITTO, A PENA DI ESCLUSIONE, DA CIASCUNA IMPRESA che costituisce o costituirà il raggruppamento o consorzio”.

In gara le due partecipanti del costituendo RTI (IGE e MAX) hanno presentato, ciascuna, “ il proprio” DGUE debitamente sottoscritto.

Il Raggruppamento ha partecipato alla gara dichiarando il possesso delle seguenti categorie SOA:

-la mandataria IGE la categoria SOA OG9 con classifica III-bis,

- la mandante MAX la categoria SOA OG9 classifica II.

Come evidenziato dalla difesa dell’Università è stato accertato il rispetto dell’art. 61 comma 2 del d.P.R. 207/2010, il quale prevede, nel caso di imprese raggruppate, la possibilità di eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto si applichi con riferimento a ciascuna impresa raggruppata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara.

Così come è stato verificato il rispetto dell’art. 92 comma 2 del D.P.R. 207/2010 e di quanto prescritto dal Disciplinare di gara all’art. 4, relativamente al possesso dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara, accertando pertanto che le classificazioni risultano sufficienti a coprire la quota di esecuzione dei lavori relativi alla categoria stessa, pari ad euro 2.234.362,42.

La sottoscrizione del DGUE da parte di “ entrambe ” le imprese che costituiranno il raggruppamento non era, in realtà, adempimento imposto dall’art. 14, comma 1, lett. “a” del Disciplinare di gara.

L’Amministrazione ha ritenuto comunque, di acquisire la “ doppia ” sottoscrizione del DGUE da parte delle società costituende il Raggruppamento e partecipanti (rispettivamente IGE mandataria e MAX mandante), esercitando il soccorso istruttorio (tempestivamente soddisfatto da IGE-MAX con la produzione dell’integrazione richiesta).

Con firma, da parte di ogni impresa, del DGUE dell’altra, con riferibilità delle dichiarazioni ivi contenute non solo nei confronti del soggetto alle quali queste si riferivano, ma anche dell’ altro partecipante al RTI.

E’ pacifico che la richiesta attivata con il soccorso istruttorio non rientrava nei casi di “esclusione”, limitati dalla legge, attinenti l’offerta economica e l’offerta tecnica.

I limiti individuati dal legislatore, per l’attivazione del soccorso, sono molto estesi in quanto coinvolgono irregolarità ed elementi, non solo da regolarizzare, ma anche da produrre (“mancanti”) esclusi, solo, gli “ elementi essenziali riferiti all’offerta economica e tecnica ”.

Per il resto l’offerta è integrabile, non solo per acquisire regolarizzazione di profili strettamente formali, ma anche (dopo la novella apportata anche nel precedente Codice appalti 163/2006 con l’art. 46 comma 1- ter, introdotto dalla dall'art. 39, comma 2, della legge n. 114 del 2014) con produzione, addirittura, di “ elementi mancanti ”, rafforzando in tal modo le ammissioni dei partecipanti, e quindi la maggior concorrenza.

Evitando il dilagare di cause di esclusione imposte, da ogni singola Amministrazione ai partecipanti, nell’ambito della singola lex specialis (come in precedenza avveniva), con introduzione del principio (immodificabile a livello amministrativo), della tassatività delle possibili esclusioni dalla gara (con espressa comminazione di nullità).

A maggior ragione nel caso di specie ove la previsione del Disciplinare (all’art. 14), neppure stabiliva la “doverosità” della “ doppia ” sottoscrizione (da parte di “ entrambe ” le costituenti il raggruppamento) del DGUE individuale, proprio, e anche di quello dell’altro partecipante.

Il Disciplinare prevedeva la firma del DGUE da parte di “ ciascuna ” impresa per le società in RTI.

In particolare prevedendo la sottoscrizione di questo documento da parte di “ ciascuna impresa che costituisce o costituirà il raggruppamento o consorzio”, prescrivendo l’obbligo di firma del proprio DGUE presentato da parte del soggetto legittimato a compilarlo ed a produrlo, con riferibilità delle autodichiarazioni compiute.

La prescrizione contenuta nel Disciplinare implica una dichiarazione formale, da parte dell’operatore economico, di soddisfare i criteri di selezione previsti e di non trovarsi in una delle situazioni causa di esclusione, con “ sottoscrizione digitale da parte del legale rappresentante dell’operatore economico dichiarante, o da altra persona dotata di poteri di firma ”.

La firma del rispettivo DGUE doveva essere apposta dal solo soggetto legittimato a rappresentare la società stessa e non da rappresentanti legali di altre ditte (di raggruppamento).

Dunque già la documentazione inizialmente presentata da ciascuna delle controinteressate entro i termini di decadenza per l’offerta, era già idonea ed autosufficiente, in quanto rispettosa della legge di gara e del principio di autoresponsabilità.

L’espletamento del soccorso istruttorio è stato, dunque, compiuto in forma aggiuntiva e come tale neppure rilevante, non trattandosi di integrazione di un “ elemento essenziale” . In punto di distinguo fra “ irregolarità ” e “ mancanza” di “ elementi ” ed ampliamento compiuto dal legislatore in materia di appalti . Soccorso definito “ speciale ”, rispetto a quello ordinario, avendo il legislatore ritenuto la materia settoriale meritevole di maggiore ampiezza, ambito di efficacia ed operatività dell’istituto.

Sul punto si richiama Tar Sardegna n. 148 del 1/3/2017, pronunzia riferita alle disposizioni radicalmente ampliative che sono state introdotte, già nel previgente Codice 163/2006, nel 2014, con l’ art. 46 comma 1 ter, e poi riprodotte e riprese anche nel Codice 50/2016 (cfr. art. 83 comma 9).

Dunque, da quel momento (2014) in tema di appalti il principio della “sanabilità” si estende non solo alle “ irregolarità ” , ma anche agli “ elementi ” dell’offerta (con il limite della parte strettamente tecnica-economica).

Si evidenzia che, nel caso in esame, il profilo in contestazione non rientrava neppure tra gli obblighi specifici previsti dalla stazione appaltante (firma congiunta).

A conferma si richiama anche l’orientamento dell’ ANAC, che, con delibera n. 841 del 21.10.2020, ha esplicitato che << il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di TOTALE OMISSIONE DI UNA DICHIARAZIONE RICHIESTA DALLA LEX SPECIALIS “a pena di esclusione” dalla gara. Come chiarito dall’Autorità nella citata Determinazione n. 1/2015, il procedimento di soccorso istruttorio ha operato un’inversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nell’art. 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile QUALSIASI CARENZA, OMISSIONE O IRREGOLARITÀ, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara”….. “L’INCOMPLETEZZA DEL DGUE COSÌ COME LA MANCANZA E/O L’INCOMPLETEZZA DELLE DICHIARAZIONI INTEGRATIVE di cui all’art. 15.3 della lettera di invito, PER COSTANTE ORIENTAMENTO DELLA GIURISPRUDENZA E DELL’AUTORITÀ, COMPORTANO L’ATTIVAZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (…)”

I profili, ritenuti carenti, rilevati dalla commissione di gara (anche in riferimento ad ulteriori aspetti) con richiesta di un intervento integrativo (peraltro gli altri non sono oggetto di contestazione giudiziaria) inerivano ad elementi non essenziali, sanabili, e quindi soggetti all’obbligo dell’attivazione dello strumento procedimentale di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs, 50/2016 (definito in termini di “potere-dovere”), che la PA ha attivato (per i vari aspetti ritenuti carenti).

In punto di definizione della linea di demarcazione tra immodificabilità dell’offerta e possibilità di integrazione si richiama la recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 290/2023.

Nella fattispecie qui esaminata ciascuna impresa aggiudicataria ha presentato, entro il termine di decadenza, il proprio DGUE. Documento che rappresenta l’insieme delle dichiarazioni “ proprie ”, riferite alla “ propria ” impresa;
atto che non influiva sull’offerta tecnica, né sull’offerta economica.

Si richiama anche, quale elemento ulteriormente rafforzativo e tranciante, l’orientamento giurisprudenziale (CS Sez. III, n. 247/2022, TAR Puglia Bari, Sez. III, n. 247/2022) che consente sanabile con il soccorso istruttorio persino la < MANCATA PRESENTAZIONE del DGUE >.

Ulteriore pronuncia rilevante è quella di questo TAR (Sez. I n. 159/2022) attinente l’omessa sottoscrizione della busta tecnica da parte di una delle ditte di un costituendo RTI, ove si è ritenuto che, trattandosi di “gara telematica”, l’offerta , benchè priva di sottoscrizione , era ammissibile quando, in base alle circostanze concrete, la stessa risulti con assoluta certezza riconducibile ed imputabile all’ operatore economico partecipante.

Nel dare atto dell’esistenza di un duplice orientamento in questa particolare materia (mancata sottoscrizione dell’offerta) il TAR Veneto ha ritenuto (richiamando principi mutuabili anche in questa fattispecie) che:

“ appare maggiormente conforme al principio del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme di cui agli artt. 156, commi 2 e 3, cod. proc. civ. e 21 octies, comma 2, della L. n. 241 del 1990;

- appare maggiormente conforme ai principi e ai criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il D.Lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del DIVIETO DI "GOLD PLATING" di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la RIDUZIONE DEGLI "ONERI NON NECESSARI" A CARICO DELLE IMPRESE - OSSIA DEGLI ADEMPIMENTI CHE NON SIANO GIUSTIFICATI dal perseguimento di obiettivi di carattere generale;

- risulta maggiormente coerente con i principi cardine di buon andamento e di concorrenza, intesa come massima partecipazione alle gare, consentendo, da un lato, alla stazione appaltante di beneficiare di ulteriori offerte competitive e, dall'altro lato, alle imprese di EVITARE DI ESSERE ESCLUSE DALLE PROCEDURE PER MERI ERRORI MATERIALI RICONOSCIBILI. Da ultimo, peraltro, tale INTERPRETAZIONE SOSTANZIALISTICA pare avere trovato conferma nel Bando tipo n. 1 del 2021 per le procedure telematiche approvato dall'ANAC in data 24 novembre 2021. Nella relativa nota illustrativa viene infatti espressamente affermato che: "Trattandosi di GARE INFORMATICHE dove il particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara attraverso specifiche e personali credenziali consente di imputare al concorrente accreditato tutta la documentazione caricata e/o compilata sul proprio profilo e trasmessa alla stazione appaltante, SI RITIENE SANABILE ANCHE IL DIFETTO DI SOTTOSCRIZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE, DEL DGUE, delle dichiarazioni richieste e dell'offerta".

In questo contenzioso la PA, ritenendo necessario integrare il DGUE con la doppia sottoscrizione, ha disposto il soccorso istruttorio (per questo ed anche per altri elementi, incontestati), poi tempestivamente soddisfatto con la produzione ci ciascun DGUE firmato da entrambe le società.

Nel rispetto dell’art. 7 comma 5 del Disciplinare che prevedeva, richiamando la normativa, che “ le dichiarazioni ed i documenti possono essere oggetto di richieste di soccorso istruttorio o regolarizzazione da parte dell’Ente con i limiti e alle condizioni di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”.

Norma che esclude dal soccorso istruttorio in ipotesi circoscritte e ben delimitate:

<< Le carenze di QUALSIASI ELEMENTO FORMALE DELLA DOMANDA possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di MANCANZA, INCOMPLETEZZA E DI OGNI ALTRA IRREGOLARITÀ ESSENZIALE DEGLI ELEMENTI E DEL DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO di cui all'articolo 85, CON ESCLUSIONE DI QUELLE AFFERENTI ALL'OFFERTA ECONOMICA E ALL'OFFERTA TECNICA, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. COSTITUISCONO IRREGOLARITÀ ESSENZIALI NON SANABILI LE CARENZE DELLA DOCUMENTAZIONE CHE NON CONSENTONO L'INDIVIDUAZIONE DEL CONTENUTO O DEL SOGGETTO RESPONSABILE DELLA STESSA.>>

la richiesta sottoscrizione congiunta dei singoli DGUE rappresenta un adempimento meramente formale, che non incide né sulla paternità delle dichiarazioni rese, né sull’esplicitazione delle volontà, né sul contenuto delle dichiarazioni stesse.

Tutte le irregolarità, anche essenziali, del documento di gara unico europeo sono pacificamente soccorribili (art. 83, comma 9, cit.), non essendovi alcuna ragione per escludere un partecipante per una carenza meramente formale.

Sul punto si è chiarito specificamente, addirittura in riferimento alla carenza di sottoscrizione dell’offerta da parte della mandante, che sussiste comunque la pacifica riconducibilità del contenuto dell’offerta alla volontà congiunta espressa dei componenti del raggruppamento aggiudicatario. (cfr. Tar Valle D’Aosta, 17 marzo 2023, n. 19, confermata da Consiglio di Stato del 12 maggio 2023, n. 1019),

In particolare:

<< Passando al diverso profilo relativo alla “domanda di partecipazione”, la mancanza della firma da parte della impresa mandante è un fatto ammesso pacificamente dalla controinteressata e dalla stazione appaltante. Il disciplinare di gara, come sopra riportato, ne richiede la sottoscrizione da parte di tutti i componenti del RTI (art. 18.1). … Nel caso di specie il file è stato digitalmente sottoscritto dalla sola impresa mandataria (cfr. doc. n. 23 di parte ricorrente). …

Nello specifico caso di specie, in altri termini, la mancata sottoscrizione da parte della sola mandante del file “Domanda di partecipazione” (corrispondente a quello di cui all’allegato 1A al disciplinare) non determina la mancanza radicale di un elemento essenziale dell’offerta, non genera violazione della par condicio dei concorrenti, non riduce le garanzie per l’amministrazione circa la serietà dell’offerta. Quest’ultima, infatti, è in possesso della documentazione giuridicamente necessaria e sufficiente per poter pretendere sia la costituzione del raggruppamento nelle forme e nella composizione esplicitata nell’offerta sia la stipula del contratto, ottenendo il risultato cui la procedura è preordinata senza sacrificare l’interesse alla parità di trattamento della ricorrente. … La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che “nelle gare pubbliche è ammissibile una attività interpretativa della volontà dell'impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essi assunti” (Cons. Stato Sez. III, 12/07/2018, n. 4284). Tale conclusione risulta condivisibile proprio in ragione della natura di irregolarità formale del vizio lamentato che, in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, risulterebbe comunque sanabile non attenendo alla mancanza di elementi essenziali dell’offerta.>>

E’ evidente che la mancata sottoscrizione “ congiunta ” del DGUE non rientra in un’ipotesi di irregolarità “ non sanabile ”, non potendo essere inquadrata tra le tipiche e tassative ipotesi di esclusione, le sole che implicano l’impossibilità di attivare il soccorso istruttorio.

Come già precisato le cause d’esclusione dalle gare pubbliche sono tipiche, di stretta interpretazione e non suscettibili di estensione analogica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 febbraio 2013, n. 768;
Sez. V, 21 giugno 2016, n. 2722, Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2448 e Sez. V, 21 febbraio 2013, n. 1061).

Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara è sancito nel comma 8 dell’articolo 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 che commina la nullità delle previsioni contenute nelle lex specialis delle singole PP.AA. recanti cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate;
norma che prevede che:

“ I bandi e le lettere di invito NON POSSONO CONTENERE ULTERIORI PRESCRIZIONI A PENA DI ESCLUSIONE rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. DETTE PRESCRIZIONI SONO COMUNQUE NULLE.”

Codificando così l’orientamento “ sostanzialista ”, finalizzato ad evitare esclusioni da una gara a causa non della mancanza dei “requisiti” (soggettivi o oggettivi) di partecipazione, ma per il mancato rispetto di “ adempimenti solo documentali o formali ”.

La mancata sottoscrizione “ congiunta ” del DGUE non può in alcun modo ritenersi indice di carenza di requisiti soggetti od oggettivi, pertanto è soccorribile, in quanto il contenuto delle due dichiarazioni era già stato compiutamente fornito dalle due società (IGE e MAX), con acquisizione dei dati essenziali, tramite produzione dei propri DGUE, non residuando alcun margine di incertezza sulla condizione oggettiva dei due concorrenti.

In conclusione la controinteressata (divenuta poi aggiudicataria) è stata doverosamente mantenuta in gara, in applicazione di quel principio che ha elevato a “ riserva legislativa ” le ipotesi di espulsione dalle gare pubbliche.

Alla legittimità dell’operato dell’Università segue l’infondatezza della domanda risarcitoria formulata, avendo l’amministrazione correttamente agito, consentendo il mantenimento in gara del RTI costituendo IGE-MAX, senza applicare insussistenti cause escludenti.

Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.