Pubblicato il 27/02/2023

N. 00260/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01041/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1041 del 2022, proposto da
Commissione Albo Odontoiatri di Rovigo (Cao), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lendinara, non costituito in giudizio;

nei confronti

Casa Albergo per Anziani, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;
Ruthinium Dental Manufacturing S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Crosato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del Protocollo d’Intesa per il progetto “Sorriso Sicuro”, sottoscritto dal Comune di Lendinara, dall’I.P.A.B. Casa Albergo per Anziani di Lendinara e da Ruthinium Dental Manufacturing spa di Badia Polesine, Protocollato dal Comune di Lendinara con il n. 11129/2022 e trasmesso all’odierna ricorrente con Nota Prot. n. 12153 del 19.5.2022;

- di qualsiasi atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ruthinium Dental Manufacturing S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 la dott.ssa M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Commissione Albo Odontoiatri di Rovigo (di seguito CAO), è un organo collegiale, istituito in seno all’Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Rovigo, che rappresenta gli odontoiatri iscritti all’Albo professionale.

Il legale rappresentante della stessa ha impugnato, con il ricorso in esame, il Protocollo d’intesa relativo al progetto denominato “Sorriso sicuro” e volto a garantire, tramite la sottoscrizione dello stesso anche da parte dell’I.P.A.B. Casa Albergo per Anziani di Lendinara e della società Ruthinium Dental Manufacturing spa di Badia Polesine, la fornitura a tutti gli ospiti residenti presso la suddetta Casa, in caso di smarrimento o di rottura accidentale delle apparecchiature protesiche mobili, la realizzazione di una copia delle stesse a titolo gratuito.

Tutto ciò, secondo la tesi di parte ricorrente, senza la preventiva acquisizione dell’indicazione dell’odontoiatra o di un medico chirurgo abilitato all’esercizio dell’odontoiatria, previsto dall’art. 11 del R.D. 31.5.1928 n. 1334.

Dunque, il ricorso in esame è stato presentato al fine di verificare il rispetto della normativa dettata per l’esercizio delle professioni sanitarie ed al fine di tutelare la categoria rappresentata dal CAO nonché la salute dei cittadini ed è stato affidato alle seguenti censure:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della Legge 24.7.1985 n. 409, dell'art. 11 del R.D. 31.5.1928 n. 1334, dell’art. 1, comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 46/1997 nonché dell’art. 21, comma 1, lett. b) del Regolamento (UE) 2017/745;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Secondo la calendata normativa, l’odontotecnico potrebbe costruire apparecchi di protesi dentaria solo su prescrizione di un medico chirurgo o abilitato: prescrizione resa necessaria per accertare le caratteristiche della protesi più adatta al paziente in quel momento;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 ter , comma 2 del D.Lgs. 30.12.1992, n. 502, modificato dal D.Lgs. 19.06.1999 n. 229;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria sotto altro profilo. Secondo parte ricorrente, l’attività oggetto della convenzione sarebbe svolta senza la necessaria autorizzazione all’esercizio dell’attività odontoiatrica all’interno della Casa di Riposo e in assenza di un ambulatorio medico debitamente allestito ed autorizzato per lo svolgimento dell’attività dell’odontoiatra;

3. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 46/1997 e dei relativi allegati numeri I, VI E VIII, nonché dell’Allegato XIII del Regolamento (UE) 2017/745, per mancanza della necessaria dichiarazione di conformità del dispositivo su misura fabbricato.

Si è costituita in giudizio la sola controinteressata Ruthinium, che ha prodotto copia di un precedente Protocollo d’Intesa per il progetto “Ruthinium Solidale” sottoscritto nel 2017 con il Comune di Badia Polesine, che, però, al contrario di quello oggetto del ricorso in esame, era stato redatto coinvolgendo la CAO e alcuni studi dentistici della zona che si erano impegnati a svolgere gratuitamente visite specialistiche, realizzazione di impronte, prova delle protesi, consegna e controlli. È stata altresì prodotta in giudizio la copia di un accordo con un medico, nel quale, però, parte ricorrente lamenta, non sarebbe indicata né la data dell’accordo stesso, né la qualificazione del medico sottoscrittore che, peraltro, si sarebbe impegnato a procedere esclusivamente alla valutazione dell’idoneità della protesi in uso al paziente ospite delle RSA al momento della sostituzione e ad emettere, ove tali condizioni lo consentano, la prescrizione prevista dall’art. 3, n. 3 e dall’allegato XIII, p.to 1 del Regolamento (UE) 2017/745.

Con apposita memoria, Ruthinium ha, quindi, eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, essendo, quello impugnato, un accordo di natura prettamente privatistica, che non avrebbe alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri e non rientrerebbe nemmeno nella previsione dell’art. 133 c.p.a., non sussistendo alcun procedimento amministrativo o provvedimento conclusivo delle stesso potenzialmente sostituito dall’accordo censurato.

In ogni caso il ricorso sarebbe inammissibile per genericità dei motivi proposti, in quanto esso si limiterebbe a prospettare future possibili violazioni di legge.

Comunque, la CAO ricorrente non avrebbe alcun interesse concreto e attuale alle doglianze, dal momento che la censurata convenzione non prevede altro che l’impegno alla diffusione della notizia della sottoscrizione della stessa presso la cittadinanza, ma nulla dispone in ordine alle norme la cui violazione è invocata dalla ricorrente.

Nella propria replica parte ricorrente ha sostenuto la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ragione del fatto che il Protocollo sottoscritto rientrerebbe nella categoria degli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 della Legge 241/1990, con conseguente devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cpa.

Inoltre, il Protocollo d’Intesa per il progetto “Sorriso Sicuro” dovrebbe essere considerato una vera e propria convenzione, vincolante ed operativa tra le parti.

All’udienza pubblica del 22 febbraio 2023, la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, introdotta dalla controinteressata. Ciò impone, logicamente, di indagare la natura dell’atto impugnato.

Esso è stato denominato dalle parti come “protocollo d’intesa”, ma tale qualificazione non può che essere ritenuta impropria, nel caso di specie, se si considera che il protocollo d’intesa è comunemente definito come un accordo con cui più amministrazioni si impegnano reciprocamente a modulare la propria attività per il perseguimento, mediante l’adozione di successivi atti attuativi, di un obiettivo comune: dato il suo contenuto, quello in parola, non è un protocollo che ha valore di atto di indirizzo politico, dal momento che non ha contenuto programmatico, né alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri (elementi individuati come essenziali nella sentenza della Cassazione 21 giugno 2018, n. 16327). Non si tratta, infatti, di un atto volto ad orientare le successive azioni strategiche dell’Amministrazione su obiettivi condivisi dalle parti che corrispondono ad interessi comuni, ma di un semplice accordo con un soggetto privato, finalizzato a rendere conoscibile (da parte del Comune) e possibile (da parte dell’Ipab avente il ruolo di tramite con i propri ospiti) un’iniziativa, privata, ma latamente rispondente all’interesse pubblico alla salvaguardia della salute della popolazione anziana ricoverata presso la struttura aderente all’accordo stesso.

Dunque, considerato che anche nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3375/2020 è stato chiarito come il protocollo d’intesa costituisca un modulo convenzionale attraverso cui le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in via del perseguimento di un risultato comune, tale natura non può essere riconosciuta all’accordo sottoscritto dal Comune nel caso in esame, dal momento che esso non ha a oggetto l’esercizio di funzioni proprie dei soggetti pubblici sottoscrittori.

Esclusa la riconducibilità di quest’ultimo agli accordi di cui all’art. 15 della legge n. 241/90, nemmeno può ravvisarsi in esso un accordo ai sensi dell’art. 11 della medesima legge sul procedimento amministrativo. Non si tratta, infatti, di un accordo volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero sostitutivo di questo. Nel caso in esame, come già detto, non si è in presenza di un esercizio di funzioni pubbliche e di conseguenza nemmeno di un procedimento sostituito dalla definizione di un accordo che tenga luogo del provvedimento amministrativo che avrebbe dovuto concluderlo.

Ne consegue che quello sottoscritto nel caso di specie non può che essere qualificato come un negozio di diritto privato, in quanto tale soggetto alla giurisdizione del giudice ordinario, a prescindere dal fatto che il risultato finale sia quello, di fatto, di favorire il benessere dell’ospite in casa di riposo. La tutela della salute, infatti, è scopo mediato e indiretto dell’accordo stesso, che non attiene in alcun modo all’esercizio delle funzioni pubbliche demandate ai sottoscrittori.

Il ricorso deve, dunque, essere dichiarato inammissibile e la controversia devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, avanti al quale le parti hanno l’onere della riassunzione nel termine di tre mesi.

Poiché la vicenda presenta, tuttavia, le peculiarità sopra evidenziate, le spese di questo giudizio possono essere compensate tra le parti.