Pubblicato il 20/12/2017

N. 01154/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00347/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 347 del 2017, proposto dalla
Cityware Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , ing. L F, rappresentata e difesa dall’avv. R R e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

contro

SIS S.r.l. (già SIS S.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore , arch. D B, rappresentata e difesa dall’avv. D M e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

nei confronti di

Skidata S.r.l., in persona dei procuratori speciali, dr. Serafino Andrea Chierici e dr. Giorgio Savi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gian Alberto Ferrerio, Andrea Ferrerio e Massimo Opici e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

per l’annullamento

- della deliberazione dell’Amministratore Unico della SIS S.p.A. prot. n. 943/2015 del 9 ottobre 2015, con cui si è indicata l’offerta di Skidata S.r.l. come la migliore per la fornitura ed il noleggio per un anno del sistema di automazione del parcheggio “Cadorna” ubicato in Bassano del Grappa, comprensivo di contratto di manutenzione “ full service ”;

- della determinazione dell’Amministratore Unico della SIS S.p.A. n. 307/2015 del 20 ottobre 2015, recante affidamento diretto alla Skidata S.r.l. del noleggio sperimentale per un anno del sistema di automazione “APT450BESIC” del parcheggio;

- delle determinazioni dell’Amministratore Unico della SIS S.p.A. n. 26/2016 del 20 gennaio 2016, n. 77/2016 del 19 febbraio 2016, n. 205/2016 dell’11 luglio 2016, n. 244/2016 del 21 agosto 2016, n. 284/2016 del 16 settembre 2016, recanti tutte affidamento diretto alla Skidata S.r.l. della fornitura di apparecchiature del parcheggio “Cadorna”;

- della determinazione dell’Amministratore Unico della SIS S.p.A. n. 353/2016 dell’11 novembre 2016, recante affidamento diretto alla Skidata S.r.l. del servizio di noleggio full service , assistenza e manutenzione dell’impianto del parcheggio “Cadorna”;

- del conseguente contratto perfezionato con scambio di corrispondenza;

- della ricerca di mercato indetta dalla SIS S.p.A. con atto prot. n. 864/2015 del 15 settembre 2015 per l’installazione di un sistema di automazione per i parcheggi;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente

e per la condanna

al risarcimento del danno patito dalla ricorrente a causa degli atti impugnati.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione di SIS S.r.l.;

Vista, altresì, la memoria di costituzione e difensiva di Skidata S.r.l.;

Viste le memorie difensive, le repliche e l’ulteriore documentazione delle parti;

Preso atto, in particolare, della tardività delle memorie conclusive della ricorrente e di SIS S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica dell’8 novembre 2017 il dott. P D B;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La ricorrente, Cityware Engineering S.r.l. (“Cityware”) espone di aver realizzato ed installato, per conto della SIS S.r.l. (“SIS”, società partecipata dal Comune di Bassano del Grappa) nel parcheggio “Cadorna” di Bassano del Grappa – affidato in gestione alla medesima SIS – un sistema di gestione automatico per il controllo della sosta dei veicoli, che permette di gestire il parcheggio “da remoto” attraverso la telegestione.

In base a specifici e singoli contratti l’esponente ha gestito dal 2011 al 2015 il suindicato servizio di telegestione, consistente nella lettura delle targhe, basata sulla rete internet “a larga banda”, con il controllo in entrata ed in uscita dei veicoli, prestando, altresì, i servizi di assistenza e manutenzione periodica preventiva del sistema.

Il 29 settembre 2015, con due lettere raccomandate, la SIS ha comunicato a Cityware la risoluzione sia del contratto di telegestione e assistenza, sia di quello di manutenzione e assistenza del sistema di telegestione del parcheggio “Cadorna”.

A seguito di accesso agli atti svolto il 23 febbraio 2017, Cityware ha potuto esaminare i documenti relativi alla gestione del parcheggio in parola dal 2016 in poi, apprendendo:

- che con atto prot. n. 864/2015 del 15 settembre 2015 la SIS ha indetto una ricerca di mercato per l’installazione di un sistema di automazione per i parcheggi con noleggio, che si basa sul ritiro del biglietto (“ ticket ”), per un periodo di prova di dodici mesi;

- che con deliberazione prot. n. 943/2015 del 9 ottobre 2015, in esito alla suddetta ricerca, SIS ha indicato l’offerta di Skidata S.r.l. (“Skidata”) come la migliore per la fornitura ed il noleggio in via sperimentale, per la durata di un anno, del sistema di automazione con ticket , comprensivo della manutenzione “ full service ”;

- che, conseguentemente, con determinazione n. 307/2015 del 20 ottobre 2015 SIS ha disposto l’affidamento diretto a Skidata della fornitura e noleggio, per un anno, del sistema di automazione con ticket del parcheggio “APT450BESIC”;

- che durante la pendenza del succitato periodo di prova SIS ha deliberato cinque altre forniture in affidamento diretto a Skidata, e in particolare: con determinazione n. 26/2016 del 20 gennaio 2016, la fornitura di una sbarra e perno di fissaggio;
con determinazione n. 77/2016 del 19 febbraio 2016, la fornitura di una “scheda 8 ingressi 8 uscite (configurazione e installazione)”;
con determinazione n. 205/2016 dell’11 luglio 2016, la fornitura di un “lettore di monete NRI”;
con determinazione n. 244/2016 del 21 agosto 2016, la fornitura di un mozzo per sbarra;
con determinazione n. 284/2016, la fornitura del sistema di rilevamento dei flussi veicolari “DAZ G4”, con riguardo sia ad hardware che alle relative licenze software .

Scaduto l’anno di prova, SIS ha poi adottato la determinazione n. 353/2016 dell’11 novembre 2016, a mezzo della quale ha disposto l’affidamento diretto alla Skidata S.r.l. del servizio di noleggio full service , assistenza e manutenzione dell’impianto del parcheggio “Cadorna” (sempre per la durata di un anno).

Avverso la riferita ricerca di mercato (a cui Cityware non è stata invitata), nonché gli ora visti atti di affidamento diretto, è insorta la società esponente, impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento.

A supporto del gravame Cityware ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e 3 della l. n. 241/1990, violazione del principio di massima partecipazione e dei principi di correttezza, eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento della funzione tipica, in quanto illegittimamente ed immotivatamente la SIS non avrebbe invitato la ricorrente alla ricerca di mercato disposta con atto n. 864/2015 cit.;

2) violazione degli artt. 2, 11, 125 e 127 del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per difetto e falsità di presupposto, violazione dei principi di libera concorrenza e di imparzialità, in quanto la stazione appaltante, al fine di rientrare entro la soglia di € 40.000,00, avrebbe frazionato le prestazioni, sia per evitare il procedimento di gara, sia per legittimare l’affidamento diretto, il che contrasterebbe in modo palese con l’art. 125 del d.lgs. n. 163/2006;

3) violazione degli artt. 2 del d.lgs. n. 163/2006, 30 e 32 del d.lgs. n. 50/2016, 1 della l. n. 241/1990 e 97 Cost., violazione dei principi della concorrenza e di quello di correttezza, eccesso di potere per illogicità manifesta, falsità ed erroneità di presupposto, violazione dei principi di economicità, buon andamento e imparzialità della P.A., eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento dalla funzione tipica, giacché, all’esito del periodo di prova del sistema di automazione con “ ticket ”, la stazione appaltante avrebbe dovuto compararlo con il sistema precedente (telegestione) e, una volta scelto il sistema più conveniente per l’interesse pubblico, esperire una gara per la sua assegnazione: il che, però, non è avvenuto. Inoltre, il confronto dei costi tra i due sistemi, fatto dalla deliberazione n. 943/2015 cit. (quindi: prima del periodo di prova), sarebbe sviato, perché non considererebbe né che nella telegestione il rischio del minore utilizzo del parcheggio sarebbe a carico del fornitore di tale sistema (mentre nell’automazione con biglietto resterebbe a carico della stazione appaltante), né del costo derivante dall’impiego del personale;

4) violazione degli artt. 11, 125 e 127 del d.lgs. n. 163/2006, degli artt. 30, comma 1, 32 e 36 del d.lgs. n. 50/2016, delle linee guida n. 4 dell’A.N.A.C., eccesso di potere per difetto e/o falsità del presupposto, violazione dei principi di corretta amministrazione, eccesso di potere per sviamento, in quanto l’affidamento diretto del servizio di noleggio sarebbe viziato dal difetto dei presupposti di legge, essendovi stato un frazionamento dell’appalto in due affidamenti, per il 2016 e per il 2017, che, in realtà, sarebbero un unico affidamento: il valore del noleggio sarebbe, perciò, superiore ad € 40.000,00, con conseguente illegittimità di entrambi gli affidamenti, perché collegati da un unico disegno di violazione del Codice dei contratti ( sub specie di violazione dell’obbligo di procedere all’esperimento di una gara).

Cityware ha proposto inoltre domanda di risarcimento dei danni, sia per non esserle stato consentito di partecipare alla ricerca di mercato e, così, di formulare un’offerta, sia per il danno all’immagine, tenuto conto del carattere repentino e immotivato della decisione di SIS di abbandonare il sistema di telegestione.

Si è costituita in giudizio SIS S.r.l. (già SIS S.p.A.), depositando memoria con la quale – dopo avere ricostruito la vicenda – ha eccepito, sul piano processuale, l’irricevibilità del gravame per tardività, nonché la sua inammissibilità. Nel merito ha, poi, eccepito l’infondatezza del ricorso (compresa la domanda risarcitoria), concludendo per la sua reiezione.

Si è costituita in giudizio, altresì, Skidata S.r.l., depositando in vista dell’udienza pubblica memoria difensiva, con cui ha a sua volta eccepito la tardività, l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso.

In prossimità dell’udienza, Cityware e SIS hanno depositato memoria conclusionale – in ambedue i casi, oltre i termini – e replica.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2017, dopo sintetica discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio deve prioritariamente esaminare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalle difese della stazione appaltante e della controinteressata, attesa l’idoneità di essa, ove accolta, a precludere in tutto o in parte l’esame del merito dell’impugnazione.

Sostiene, in particolare, SIS S.r.l. che sarebbe tardivo, innanzitutto, il gravame avverso la ricerca di mercato effettuata dalla società nel settembre del 2015, atteso che, nell’incontro del 9 ottobre 2015, svoltosi a seguito della risoluzione del contratto in essere con Cityware, quest’ultima sarebbe stata informata dell’avvenuta effettuazione di detta ricerca.

Sarebbe, inoltre, tardiva l’impugnazione della deliberazione n. 943/2015, della determinazione n. 307/2015 e della determinazione n. 353/2016: queste ultime due, in specie, sarebbero state entrambi pubblicate nella sezione “ società trasparente ” del sito internet di SIS ( wwe.sispa.it ) rispettivamente in data 4 novembre 2015 ed in data 14 novembre 2016.

Ancora, sarebbe tardiva l’impugnazione delle determinazioni della SIS nn. 26, 77, 205, 244 e 284 del 2016.

Anche i contratti conclusi dalla SIS con Skidata sulla base delle predette determinazioni sarebbero stati tardivamente impugnati, risalendo la loro stipula ad oltre sei mesi prima della proposizione del ricorso. Peraltro, l’irricevibilità dell’impugnazione delle determinazioni “a monte” renderebbe vano il gravame del contratto, sottoscritto da SIS e Skidata sulla base delle medesime determinazioni (il ragionamento è svolto dalla difesa della SIS con riferimento alla determinazione n. 353/2016 ed al contratto che ne è seguito, ma vale, evidentemente, per tutte le determinazioni e per tutti i contratti che ne sono originati).

Analoga eccezione è sollevata da Skidata S.r.l. nella memoria di costituzione e poi ancora in quella conclusiva.

Ciò premesso, osserva il Collegio che la suesposta eccezione di tardività va analizzata alla luce dei principi giurisprudenziali in tema di “piena conoscenza” degli atti amministrativi lesivi.

O, come ricordato in un recente arresto di questa Sezione (T.A.R. Veneto, Sez. I, 15 maggio 2017, n. 471), è orientamento consolidato in giurisprudenza quello per il quale la piena conoscenza del provvedimento – da cui decorre il termine decadenziale per proporre ricorso – è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che, per contro, sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva (cfr., ex plurimis , C.d.S., Sez. IV, 14 giugno 2016, n. 2565;
id., Sez. V, 7 agosto 2015, n. 3881;
id., Sez. III, 16 giugno 2015, n. 3025).

In altre parole, l’impugnazione va ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, poiché la piena conoscenza del provvedimento che l’ha causata non può reputarsi operante oltre ogni limite temporale, visto che ciò renderebbe l’attività della P.A. e le iniziative dei controinteressati suscettibili di impugnazione sine die (C.d.S., Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3645).

Nondimeno, è altrettanto pacifica la facoltà di proporre motivi aggiunti, ove l’accesso agli atti abbia consentito di avere conoscenza di ulteriori profili di illegittimità dell’atto impugnato (cfr., ex multis , C.d.S., Sez. VI, 30 novembre 2015, n. 5398).

In ogni caso, la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, ai fini di individuare la decorrenza del termine di proposizione del ricorso, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni o su deduzioni, pur se sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche: essa deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica d’ufficio dell’eventuale irricevibilità del ricorso, o che debbono essere rigorosamente indicati dalla parte che, nel processo, eccepisca l’irricevibilità del ricorso (C.d.S., Sez. IV, 22 novembre 2016, n. 4900;
T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 25).

Gli ora visti principi ricevono integrale applicazione anche in tema di gare pubbliche. Infatti, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dei provvedimenti relativi ad una gara pubblica, assume rilevanza l’effettiva “piena conoscenza” dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un’altra circostanza e anteriormente alla formale comunicazione di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 76 del d.lgs. n. 50/2016): ciò perché la disposizione ora menzionata, se risponde al fine di garantire piena conoscenza e certezza della data di conoscenza in relazione agli atti di esclusione e di aggiudicazione della gara, non prevede forme di comunicazione esclusive o tassative e consente che la “piena conoscenza” dell’atto sia acquisita con altre forme, ovviamente con onere della prova a carico di chi eccepisce l’avvenuta piena conoscenza con forme diverse da quelle tipiche prescritte. In definitiva, l’art. 79 cit. non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione – dalla data della notificazione, comunicazione o, comunque, piena conoscenza dell’atto – ex art. 120, comma 5, c.p.a. (cfr., ex multis , C.d.S., Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740;
id., Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531;
T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 11 ottobre 2016, n. 2555).

Un recente arresto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696) ha richiamato la ratio acceleratoria della disciplina processuale di cui all’art. 120 c.p.a., osservando che gli eventuali problemi di coordinamento con la normativa regolante l’accesso agli atti possono essere superati con il rimedio – prima ricordato – della proposizione di motivi aggiunti per profili di illegittimità conosciuti successivamente, in virtù dell’integrale conoscenza degli atti. La decisione in commento ha, peraltro, precisato che qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, va improntato al principio di diligenza delle parti, che debbono attivarsi tempestivamente onde ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dall’ordinamento.

Andando ad applicare i suesposti principi ed insegnamenti al caso ora in esame, ne discende che il ricorso deve ritenersi almeno in parte tardivo e, quindi, irricevibile.

Nello specifico, risulta tardiva l’impugnazione:

- dell’atto prot. n. 864/2015 del 15 settembre 2015, recante l’indizione della ricerca di mercato per l’individuazione di un sistema di automazione di parcheggi con “ ticket ”;

- della deliberazione prot. n. 943/2015 del 9 ottobre 2015, recante l’esito della ricerca di mercato e l’indicazione di Skidata S.r.l. come migliore offerente;

- della conseguente determinazione n. 307/2015 del 20 ottobre 2015, recante l’affidamento diretto a Skidata S.r.l. del noleggio sperimentale per un anno del sistema di automazione “APT450BESIC”, nonché del contratto stipulato “a valle” di detta determinazione;

- delle determinazioni nn. 26/2016 del 20 gennaio 2016, 77/2016 del 19 febbraio 2016, 205/2016 dell’11 luglio 2016, 244/2016 del 21 agosto 2016 e 284/2016 del 16 settembre 2016, recanti tutte l’affidamento diretto a Skidata della fornitura di apparecchiature del parcheggio “Cadorna”, nonché dei contratti da esse originati (cfr . infra ).

Invero, SIS ha documentato (v. doc. 4) di avere inviato a Cityware due missive, datate 29 settembre 2015, con le quali le comunicava la risoluzione del contratto relativo al servizio di telegestione del parcheggio “Cadorna” e del connesso contratto di assistenza e manutenzione e che, a fronte di ciò, Cityware chiedeva un incontro, svoltosi l’8 ottobre 2015, all’esito del quale formulava un’ulteriore proposta di gestione del parcheggio con controllo da remoto (cfr. docc. 5 e 6);
questa, però, non era accettata da SIS. Ha, altresì, documentato che nel dicembre 2015, dinanzi alla richiesta di SIS di trasmetterle i dati riguardanti i transiti, gli incassi in contanti e quelli in abbonamenti del parcheggio “Cadorna”, l’odierna ricorrente si è resa disponibile a fornire tali informazioni solo a pagamento (v. doc. 8).

O, di fronte ad una simile documentata ricostruzione dei fatti, appare tardiva e indubbiamente non conforme al poc’anzi citato principio di diligenza, che deve contraddistinguere la condotta delle parti, la presentazione ad opera di Cityware di un’istanza di accesso datata 27 dicembre 2016 (all. 14 al ricorso), quindi posteriore di oltre un anno allo svolgimento della ricerca di mercato (indetta il 15 settembre 2015), all’indicazione come migliore offerta di quella di Skidata S.r.l. (deliberata il 9 ottobre 2015) e all’individuazione di quest’ultima società quale affidataria del servizio (disposta il 20 ottobre 2015): istanza ostensiva, solo in esito alla quale la deducente – secondo quanto afferma – avrebbe avuto conoscenza degli atti lesivi da essa impugnati in questa sede.

Ma è del tutto inverosimile e, si ripete, contrario al suindicato onere di diligenza, supporre che degli atti in questione (l’atto di indizione della ricerca di mercato, la deliberazione n. 943/2015, recante il risultato – favorevole a Skidata – di detta ricerca, e la determinazione n. 307/2015, di affidamento del servizio in via sperimentale alla controinteressata) la ricorrente sia rimasta all’oscuro per un così lungo periodo di tempo, fino al riscontro, il 23 febbraio 2017, dell’istanza di accesso tardivamente presentata.

Ciò, tanto più che l’atteggiamento tenuto da Cityware nel dicembre 2015, di fronte alla richiesta di SIS di fornirle i dati sul parcheggio “Cadorna”, lascia intendere la consapevolezza maturata a quel momento dalla ricorrente circa gli sviluppi ad essa non favorevoli della situazione, cosicché almeno a tale data la stessa avrebbe potuto e dovuto esperire una prima istanza ostensiva.

Ad ogni modo, inspiegabile ed ingiustificabile è l’atteggiamento della deducente, di totale inerzia, protrattosi dall’autunno del 2015 fino alla fine del 2016.

Non può obiettarsi che, se l’odierna ricorrente avesse saputo dell’intenzione di SIS di sperimentare per la gestione del parcheggio “Cadorna” un sistema di automazione con ticket , non avrebbe avuto senso insistere da parte sua, pur dopo l’incontro dell’8 ottobre 2015, nell’offrire un sistema basato sulla telegestione.

In realtà, ciò che rileva è l’onere economico dell’offerta di Cityware del 9 ottobre 2015 (v. doc. 6 di SIS), quantificabile in € 36.300,00, I.V.A. esclusa. Detto onere, infatti, si distacca di molto dal costo del servizio di telegestione prestato negli anni precedenti (pari in media a circa € 60.000,00 annui dal 2011 al 2014, come emerge dall’all. B alla deliberazione n. 943/2015) per avvicinarsi, invece, in modo significativo alla media dei corrispettivi delle offerte risultanti dalla ricerca di mercato (€ 40.890,00, sempre in base alla deliberazione n. 943/2015), ed in ogni caso al corrispettivo offerto da Skidata (€ 39.720,00). Si può quindi concludere che, verosimilmente, Cityware, avuto sentore degli sviluppi della vicenda, ad essa non favorevoli, abbia provato a “rilanciare” sul piano economico, per indurre SIS a tornare sui propri passi, ma senza esito.

Ad ogni modo, la tardività in parte qua del ricorso deriva dall’applicazione dell’art. 120, comma 2, ult. periodo, c.p.a., a tenor del quale “ se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto ”. Nel caso ora all’esame, infatti, il ricorso risulta “passato” per la notifica a mezzo posta il 21 marzo 2017 e, quindi, il riferito termine di sei mesi è senz’altro decorso dalla stipulazione tra SIS e Skidata del contratto di noleggio riconnesso all’affidamento disposto con la determinazione n. 307/2015 del 20 ottobre 2015.

Se è vero, infatti, che detto contratto (doc. 19 di SIS) è stato sottoscritto dalle parti, rispettivamente, il 10 e il 16 ottobre 2015, dunque addirittura prima della determinazione n. 307/2015 cit., è altresì vero che, sul punto, va condivisa la replica di SIS, secondo cui l’eventuale difetto di legittimazione del legale rappresentante della stessa società a stipulare il contratto con Skidata sarebbe stato sanato proprio dalla determinazione n. 307/2015. Quest’ultima, infatti, può intendersi come una ratifica – con effetti retroattivi – della volontà negoziale espressa dalla P.A. nel contratto (v. Cass. civ., Sez. I, 8 febbraio 2016, n. 2403): peraltro, come nota sempre la difesa di SIS, si tratta di problema teorico e non pratico, poiché la competenza all’emanazione della determinazione di affidamento e quella alla stipula del contratto erano attribuite ad un medesimo organo della società (l’Amministratore unico e legale rappresentante di SIS), che ha sottoscritto ambedue gli atti.

Dunque, il 16, o al più tardi il 20 ottobre 2015 è iniziato il decorso del termine di impugnazione ex art. 120, comma 2, ult. periodo, c.p.a.: termine che, alla data della notifica del gravame, era ormai ampiamente scaduto.

Analogamente, tale termine risulta scaduto con riferimento all’insorgere dei rapporti contrattuali “a valle” delle determinazioni di SIS n. 26/2016, n. 77/2016, n. 205/2016, n. 244/2016 e n. 284/2016: ciò, tenuto conto delle spiegazioni fornite sul punto dalla SIS nella memoria di replica, secondo cui le suddette determinazioni, recando l’accettazione dei preventivi di fornitura di Skidata, hanno ex se generato i relativi rapporti contrattuali.

In definitiva, perciò, il ricorso è tardivo ed irricevibile in relazione ai primi due motivi con lo stesso dedotti, trattandosi dei motivi che recano censure avverso l’atto di indizione della ricerca di mercato (per non esservi stata Cityware invitata), nonché nei confronti degli atti di affidamento, a fine 2015, del servizio per il 2016, e delle forniture affidate durante il 2016.

Per l’effetto, va respinta la domanda di risarcimento dei danni asseritamente patiti dalla deducente a seguito della decisione di SIS di rinunciare al sistema di telegestione del parcheggio “Cadorna” ( sub specie di danni all’immagine di Cityware sul mercato), nonché del mancato invito della medesima deducente alla ricerca di mercato indetta da SIS (per esserle stato impedito di formulare un’offerta competitiva).

Quelli lamentati sono, infatti, danni che, anche se fossero provati nella loro esistenza ed ammontare, discenderebbero sotto il profilo del nesso causale da atti (la nota prot. n. 864/2015 del 15 settembre 2015;
la deliberazione n. 943/2015 del 9 ottobre 2015;
la determinazione n. 307/2015 del 20 ottobre 2015), la cui impugnazione è, come appena detto, palesemente tardiva.

Al riguardo deve, perciò, farsi applicazione dei noti principi enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3.

Tale sentenza ha chiarito che l’art. 30, comma 3, c.p.a., nel prevedere che, in sede di determinazione del risarcimento, “ il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti ”, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, secondo comma, c.c., afferma nondimeno che la mancata attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione, o almeno della mitigazione, del danno che sarebbe stato evitabile con l’ordinaria diligenza.

Da ciò emerge la rilevanza sostanziale, sul versante causale, dell’omessa o tardiva impugnazione, quale fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo, onde evitare la consolidazione di effetti dannosi (cfr. C.d.S., Sez. VI, 9 aprile 2015, n. 1781).

L’eccezione di tardività del ricorso non può dirsi, invece, sufficientemente comprovata in relazione all’impugnazione della determinazione n. 353/2016 dell’11 novembre 2016 – a mezzo della quale è stato disposto l’affidamento diretto a Skidata S.r.l. del servizio di noleggio “ full service ”, assistenza e manutenzione per il parcheggio “Cadorna” con riferimento al 2017 – e del contratto stipulato “a valle” di detta determinazione.

Ed invero, per l’impugnazione di questi atti, alla data della notifica del gravame non risulta decorso il termine di sei mesi ex art. 120, comma 2, ult. periodo, c.p.a.. D’altro lato, la difesa della SIS S.r.l. eccepisce la pubblicazione della determinazione n. 353/2016 cit. in una sezione dedicata del proprio sito web il 14 novembre 2016, ma non fornisce alcuna prova di detta pubblicazione, né elementi di supporto sono forniti sul punto dalla controinteressata.

In particolare, le censure rivolte avverso gli atti di affidamento diretto del servizio di noleggio per il 2017 sono quelle contenute nel terzo e quarto motivo di ricorso: per questa parte, dunque, il ricorso in epigrafe, in difetto di prove della sua tardività, va considerato tempestivo e ricevibile.

Esso è, inoltre, ammissibile, dovendosi senz’altro respingere l’eccezione di carenza di interesse alla sua proposizione da parte di Cityware, sollevata da SIS e Skidata in base all’argomentazione che la ricorrente opererebbe nel settore della fornitura e noleggio di sistemi di gestione dei parcheggi con controllo da remoto e, quindi, non avrebbe interesse a dolersi dell’affidamento (in noleggio) di un sistema di gestione dei parcheggi con l’emissione di un biglietto ( ticket ).

Detta eccezione di carenza di interesse è, per vero, palesemente destituita di fondamento, essendo la deducente un’impresa “del settore”, non importa se maggiormente versata nei sistemi di gestione di parcheggi “da remoto”, piuttosto che in quelli basati sull’emissione di un ticket . Ciò, senza neppure trascurare l’interesse di Cityware all’annullamento degli atti di affidamento del servizio per il 2017, ai fini di un eventuale ripensamento di SIS in favore della telegestione.

In conclusione, l’impugnazione della determinazione n. 353/2016 cit., e del contratto che ad essa si ricollega, è tempestiva ed ammissibile. Essa, tuttavia, non è suscettibile di positivo apprezzamento nel merito, attesa la complessiva infondatezza sia del terzo che del quarto motivo di ricorso, per le ragioni che di seguito si espongono.

In particolare, va respinto anzitutto il terzo motivo, poiché il risparmio per la società pubblica insito nella scelta di avvalersi del sistema basato sull’emissione del biglietto, in luogo della telegestione, è stato adeguatamente dimostrato da SIS, già sulla base degli atti impugnati.

Ed invero, la deliberazione di SIS n. 943/2015, contenente gli esiti della ricerca di mercato, elenca i costi sostenuti dalla società pubblica per la telegestione svolta da Cityware negli anni dal 2011 al 2014: costi – dettagliati nell’all. B alla suddetta deliberazione (che riporta anche i costi del servizio pro quota per il 2015) – che, come già si è visto, ammontano mediamente ad € 60.000,00 annui, più I.V.A.. Il contratto di noleggio, comprensivo di assistenza e manutenzione full service , stipulato da SIS e Skidata nell’ottobre 2015 per l’anno 2016 (doc. 19 di SIS) prevede un canone mensile di € 3.310,00 e, quindi, un compenso annuo in favore di Skidata di € 39.720,00, più I.V.A., comprensivo delle spese di addestramento del personale (v. art. 12). Analogamente, il contratto stipulato da SIS e Skidata nel novembre 2016 per l’anno 2017 (doc. 20 di SIS) prevede un compenso annuo in favore di Skidata di € 38.160,00, più I.V.A., anche stavolta comprensivo delle spese di addestramento del personale (v. art. 12).

Come condivisibilmente osserva SIS nelle sue difese, la differenza di circa € 20.000,00 all’anno tra il sistema di telegestione e quello basato sull’emissione del biglietto rende superflua ogni ulteriore valutazione circa la convenienza economica dell’offerta di Skidata.

Non convincono le considerazioni addotte dalla ricorrente a sostegno della tesi per cui l’ora visto confronto dei costi sarebbe fuorviante e sviato.

Anzitutto, non coglie nel segno l’argomento che il costo del servizio di telegestione con lettura delle targhe è rapportato al numero delle soste, con rischio d’impresa (per il minor uso del parcheggio) a carico del gestore, mentre il contrario si verificherebbe nel sistema di automazione con ticket , in cui la stazione appaltante dovrebbe versare il prezzo stabilito dal contratto a prescindere dal numero di soste nel parcheggio. È di palmare evidenza, però, che l’interesse della stazione appaltante è per un utilizzo il più ampio possibile del parcheggio “Cadorna” da parte dell’utenza: ad essa, quindi, non potrebbero giovare risparmi di spesa legati ad un ridotto uso del medesimo.

Non coglie nel senso, poi, nemmeno l’argomento che (solo) il servizio di automazione con ticket comporterebbe un aggravio di costi a carico di SIS per la necessità di impiegare proprio personale presso il parcheggio, mentre un simile aggravio non sussisterebbe nel servizio di telegestione, che si baserebbe sull’utilizzo di personale esclusivamente del gestore.

In contrario, infatti, deve rilevarsi che la società pubblica ha comprovato di aver impiegato proprio personale, con funzioni di vigilanza e aiuto per l’utenza, presso il parcheggio in parola sia negli anni in cui affidataria del servizio era Cityware, sia dopo l’affidamento del servizio a Skidata, versando in atti l’estratto cartaceo dei turni di lavoro di siffatto personale per gli anni 2014, 2015 e 2016 (v. il doc. 17 di SIS, nonché il doc. 8 depositato il 17 ottobre 2017). Da tale estratto si desume, inoltre, la sostanziale identità del personale e dei turni nelle tre diverse annualità, sicché i costi del personale a carico di SIS S.r.l. risultano sostanzialmente equivalenti, sia che venga scelta la telegestione, sia che si opti, invece, per il cd. ticket .

Ne discende, in conclusione, l’integrale infondatezza del terzo motivo di ricorso.

Da ultimo, è infondato anche il quarto motivo, in quanto la difesa di SIS ha eccepito e documentato che l’affidamento a Skidata, anche per il 2017, del noleggio del sistema di gestione del parcheggio “Cadorna” ha rappresentato una mera soluzione “ponte”, del tutto temporanea, al fine di mantenere l’operatività di tale parcheggio per il 2017 in attesa che il Comune di Bassano del Grappa decidesse se affidare a SIS la gestione di un altro parcheggio comunale (denominato “Le Piazze”), in aggiunta al ridetto parcheggio “Cadorna” (v. la determinazione dirigenziale del Comune di Bassano reg. un. n. 1799/2016, doc. 15 di SIS, recante affidamento alla stessa SIS della gestione del parcheggio “Le Piazze” per il periodo 31 dicembre 2016/31 gennaio 2017).

Con specifico riferimento al 2017, pertanto, la decisione di SIS di procedere all’affidamento diretto per un anno del servizio di noleggio de quo a Skidata appare giustificata e non si configura come un artificioso frazionamento degli appalti, mirato al fine di restare sotto la soglia di € 40.000,00, che consente l’affidamento diretto senza gara;
la suindicata giustificazione, peraltro, non può che valere esclusivamente per il 2017.

Né in contrario può argomentarsi, come fa Cityware, prendendo spunto dall’acquisto, da parte della stazione appaltante, del sistema “DAZ G4”, finalizzato al rilevamento dei flussi veicolari.

Tale acquisto – secondo la ricorrente – sarebbe anch’esso sintomatico dell’intento di SIS di eludere la disciplina sugli obblighi di gara, mediante il frazionamento degli appalti, in modo da restare entro la soglia in cui sono ammessi gli affidamenti diretti: a riprova di ciò, si richiama il fatto – emergente dalla stessa determinazione di SIS n. 353/2016 cit. – che il sistema “DAZ” ( hardware e software ) è di proprietà di Skidata (da cui SIS l’ha acquistato) e soltanto i sistemi di Skidata potrebbero essere collegati e funzionanti.

Al riguardo, tuttavia, basta richiamare quanto già esposto circa la risposta di Cityware alla richiesta di SIS di trasmetterle i dati attinenti ai transiti nel parcheggio “Cadorna”, per cui il soddisfacimento di tale richiesta avrebbe dovuto essere subordinato ad un compenso specifico da corrispondere alla stessa Cityware. In quest’ottica, allora, ben si spiega l’acquisto degli apparati “DAZ” con l’esigenza di SIS di conservare stabilmente i dati sul flusso veicolare nel parcheggio per cui è causa, anche a prescindere dalle vicende del rapporto contrattuale intercorrente con l’affidatario del servizio di gestione in automazione dello stesso parcheggio (quindi, anche se a Skidata dovesse subentrare un nuovo affidatario).

In definitiva, perciò, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività in relazione al primo e al secondo motivo con esso dedotti, mentre va respinto in relazione al terzo e al quarto motivo, che – come appena visto – sono infondati nel merito.

Deve essere, poi, del pari respinta la domanda di risarcimento dei danni proposta dalla ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.