Pubblicato il 05/04/2023

N. 05787/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09746/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9746 del 2022, integrato dai motivi aggiunti, proposto da Civis S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D G, C M, M L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio D G in Roma, via Virginio Orsini, n. 19;

contro

C Spa, Ministero della Giustizia, Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Cosmopol S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

− del provvedimento di aggiudicazione del LOTTO n. 2 della gara centralizzata per l'affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia - ID 2201, comunicato con nota dell'8 luglio 2022;

− del chiarimento n. 89, diramato da C nelle more della scadenza del termine di presentazione delle offerte, con il quale la SA ha specificato che il vincolo di partecipazione di cui all'art. 51 del Codice, comma 2, del codice, introdotto dall'art.

3.1. del disciplinare, non si applicherebbe in caso di partecipazione alla gara di più imprese controllate o collegate ex art. 2359 c.c., le quali potrebbero dunque partecipare a più lotti rispetto al vincolo indicato dal disciplinare,

− ove occorrer possa, dell'art.

3.1. del disciplinare, ove inteso nei termini intesi da C;

− del provvedimento di ammissione di Cosmopol S.p.a. al lotto n. 2, di interesse;

− di tutti i verbali di gara di gara, per le ragioni di cui in narrativa, ivi compresi quelli relativi alla fase di verifica della documentazione amministrativa, di valutazione dell'offerta tecnica, di attribuzione dei punteggi e con cui è stata formata la graduatoria;

− in particolare, del verbale del 1° aprile 2022 e della nota Prot. n. 297.09-05-2022 del 09/05/2022, con cui la C S.p.A. ha comunicato gli esiti della valutazione sull'affidabilità professionale dell'Operatore economico a fronte di quanto dallo stesso dichiarato;

− di tutti i provvedimenti inerenti al subprocedimento di verifica di congruità dell'offerta dell'aggiudicataria, ivi compreso il provvedimento con cui è stata ritenuta congrua l'offerta di Cosmopol;

− della proposta l'aggiudicazione in favore di Cosmopol;

− del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui sia stata eventualmente disposta l'integrazione dell'efficacia dell'aggiudicazione;

nonché per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione d'inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e accertamento del diritto al subentro;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Civis S.p.A. il 28/12/2022:

− del provvedimento prot. 0000697.28-10-2022.R, adottato da C lo scorso 28 ottobre – non pubblicato né comunicato alla parte, ma conosciuto dai sottoscritti difensori solo in esito al suo deposito in giudizio – con il quale la Centrale di Committenza statale ha concluso il sub-procedimento avviato con nota prot. n. 45031 del 31/08/2022 valutando il possesso dei requisiti di cui all'art. 80, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 in capo all'aggiudicataria Cosmopol;

− in via tuzioristica, solo ove necessario e per quanto di ragione, del Disciplinare di gara, par. 6, citato nel provvedimento per giustificare l'omessa dichiarazione di verbali e sanzioni ITL;

− della comunicazione di avvio del procedimento (nota prot. n. 45031 del 31/08/2022) e di tutti gli atti dell'istruttoria, ancorché non conosciuti, inerenti la verifica di affidabilità professionale della controinteressata;

− della conferma del provvedimento di aggiudicazione in favore di Cosmopol del LOTTO n. 2 della gara centralizzata per l'affidamento dei servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia - ID 2201;

− del provvedimento di ammissione di Cosmopol al lotto 2 d'interesse;
del verbale del 1° aprile 2022 e della nota Prot. n. 297.09-05-2022 del 09/05/2022, con cui la C S.p.A. ha comunicato gli esiti della valutazione sull'affidabilità professionale dell'Operatore economico a fronte di quanto dallo stesso dichiarato;

− di tutti i verbali di gara di gara;

− della proposta di aggiudicazione in favore di Cosmopol;

− del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui sia stata dichiarata l'efficacia dell'aggiudicazione;

nonché per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione d'inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e accertamento del diritto al subentro.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C S.p.a. e di Ministero della Giustizia e di Cosmopol S.p.a. e di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 marzo 2023 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara pubblicato in GURI il 17 gennaio 2020, C S.p.a. ha indetto la gara centralizzata per la fornitura dei servizi di vigilanza armata per conto del Ministero della Giustizia tramite inversione procedimentale prevista dall’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.

La procedura di gara è stata suddivisa in 34 lotti territoriali, corrispondenti ad una Provincia di riferimento, con una propria base d’asta e un con valore complessivo, inclusivo di base d’asta e oneri per la sicurezza da interferenze, pari a Euro 278.245.171,68.

Il criterio di aggiudicazione della gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

La società ha partecipato alla gara relativa all’aggiudicazione del lotto 2 indicato in epigrafe.

C, con provvedimento in data 8 luglio 2022, ha aggiudicato il predetto lotto a Cosmopol e Civis ha impugnato l’atto di aggiudicazione formulando i motivi di ricorso di seguito riportati.

Con il primo motivo si censura la violazione del vincolo di partecipazione previsto dall’art.

3.1 del disciplinare che limitava, nel numero massimo di 13 e nel valore massimo del 40% del valore complessivo della gara, i lotti per qui ciascun concorrente avrebbe potuto presentare domanda di partecipazione. Nel caso di specie, si afferma, Cosmopol avrebbe partecipato, mediante sia in via diretta che tramite le società facenti parte del gruppo sociale che ha in HCM S.p.a. la holding (Gruppo Matarazzo), alla quasi totalità dei lotti (32 su 34) per un valore di oltre il 99% della gara.

Con il secondo motivo si lamenta che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe anomala in relazione ai costi del lavoro e quindi all’offerta nel suo complesso da considerarsi in perdita. Evidenzia l’indicazione di un costo orario medio, proposto da Cosmopol, pari a € 17,31 h/GPG inferiore a 2 euro rispetto al costo orario medio indicato come parametro di riferimento dalle tabelle ministeriali (€ 19,45 per un livello medio) frutto di una serie di sottovalutazioni. In particolare, si sono evidenziate le seguenti sottostime: i) i costi per passaggi di livello e per gli scatti di anzianità maturati durante il periodo di durata contrattuale (3 anni) del personale già impiegato sulla commessa e soggetto al passaggio diretto in virtù della clausola sociale, con riferimento alla data delle giustificazioni (14 gennaio 2022) e non a quella del 15 ottobre 2019 alla quale sono riferiti i livelli di inquadramento e gli scatti maturati dal personale già impiegato sulla commessa;
ii) il costo delle maggiorazioni dovute per il premio di produzione previsto dal contratto territoriale del 2009 per la Regione Piemonte quale elemento integrativo della retribuzione annua di base, inderogabile;
iii) l'erronea considerazione dell’addizionale ANMIL di cui all’art. 181 del D.P.R. n. 1124/1965, pari all’1% del tasso INAIL pari al 19,33 per mille;
iv) il minor tasso di assenteismo dichiarato rispetto a quello medio nazionale riportato dalle tabelle ministeriali applicabili allo specifico settore (Istituti di vigilanza privata e servizi fiduciari), non adeguatamente documentato.

Con il terzo motivo si denuncia il difetto del requisito dell’affidabilità professionale per false, incomplete e fuorvianti dichiarazioni in ordine alla “presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3 del presente codice” (art. 80, comma 5, lett. a), lett. c), lett. c-bis, lett. c-ter), lett. f-bis, d.lgs. n. 50/2016). Tra le dichiarazioni omesse in ordine alle “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” vengono segnalate quelle attinenti: i) al verbale unico dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Avellino del 26 agosto 2019 e a quello dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Foggia (privo di data);
ii) al procedimento sanzionatorio avviato dalla Prefettura di Salerno per aver trasferito, in data 19 gennaio 2019, la centrale operativa senza previa autorizzazione prefettizia;
iii) due penali irrogate in data 29/10/2019 in data 09/07/2019 dall’Istituto Zooprofilattico per violazione dei diritti dei lavoratori (mancata articolazione dei turni di lavoro).

Inoltre, nello stesso motivo si contesta il difetto di motivazione della valutazione di Conisp in ordine alla ritenuta irrilevanza di alcuni illeciti professionali dichiarati dal concorrente (quali le risoluzioni disposte dall’Ente Autonomo Volturno S.r.l., dal Napoli Holding, dal Comune di Brindisi), mentre, si afferma, non sarebbero stati valutati due provvedimenti di esclusione dichiarati disposti dall’A.O. Santobono Pausillipon nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e di prelievo e trasporto valori e versamento ticket incassati dal CUP.

Nel corso della gara, C ha avviato nei confronti dell’aggiudicataria un procedimento volto a valutare il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 in ordine alle omesse dichiarazioni denunciate dalla ricorrente nell’odierno ricorso, chiedendo all’aggiudicataria di produrre memorie scritte e i documenti necessari per effettuare la valutazione.

A conclusione del procedimento, C, con provvedimento prot. 697 del 28 ottobre 2022, ha ritenuto che in capo all’aggiudicataria non sussistono cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.re a), c), c-bis) e c ter), del d.lgs. n. 50/2016.

Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. 697/2022 affermando l’illegittimità, per violazione della legge di gara, della valutazione compiuta da C.

Nel costituirsi in giudizio, la difesa erariale ha eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’economia e delle finanze e ha comunque rilevato l’inammissibilità dei motivi di ricorso e la loro infondatezza. Rilievi in parte analoghi sono stati svolti dall’aggiudicataria.

All’esito dell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023, il Collegio ha adottato un’ordinanza istruttoria con cui ha ordinato a C “di produrre i seguenti documenti allo stato ancora non depositati in atti dalle parti del giudizio: (1) verbali dell’accertamento dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Avellino menzionato nel provvedimento C prot. n. 0000697 del 28 ottobre 2022 impugnato con motivi aggiunti;
(2) verbali dell’accertamento dell’Ispettorato Territoriale del Lavoro di Foggia menzionato nel provvedimento C prot. n. 0000697 del 28 ottobre 2022 impugnato con motivi aggiunti;
(3) decreto di archiviazione emesso dal GIP del Tribunale Penale di Avellino in data 14 maggio 2021 rispetto all’ipotesi di reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato ex art. 316-ter del Codice Penale, anch’esso evocato dal provvedimento C prot. n. 0000697 del 28 ottobre 2022”.

Alla successiva udienza pubblica del 29 marzo 2023, dopo la discussione di rito, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’economia e delle finanze in quanto gli atti amministrativi impugnati sono imputabili unicamente a C che ha agiato in qualità di mandataria senza rappresentanza (per conto) del Dicastero e in tale quale qualità ha “emesso” gli atti gravati (art. 41, comma 2, c.p.a.).

Con riferimento al primo motivo di ricorso, la difesa erariale solleva due eccezioni di rito.

Innanzitutto, rileva l’inammissibilità del motivo evidenziando come la previsione di gara che consente la partecipazione ai vari lotti di imprese facenti parte di un unico centro decisionale, ritenuta dalla ricorrente in contrasto con la “norma imperativa” di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, ora contestata, sia stata “accettata da tutti i concorrenti senza alcuna contestazione” tra cui la ricorrente “che ha quindi partecipato alla competizione accettandone in toto le condizioni e le regole di dettaglio”.

Inoltre, ritiene tardiva la censura affermando che la contestata regola partecipativa di gara «avrebbe richiesto l’immediata impugnazione del bando, stante il principio stabilito dalla giurisprudenza ormai consolidata, che ricomprende le “clausole impositive di obblighi contra ius” nel genus delle clausole immediatamente escludenti che, in quanto tali, impongono l’impugnazione immediata del bando di gara (cfr. in proposito Cons. St., Ad. Plenaria, 26.4.2018 n. 4)».

Entrambe le eccezioni non sono fondate.

La Sezione ha già espresso l’avviso (cfr. il precedente n. 12052/2021) secondo cui l’accettazione delle clausole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità delle stesse clausole ritenute, in seguito, illegittime, poiché, diversamente ragionando, si realizzerebbe un’evidente violazione dei diritti di difesa (artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost.) e di effettività della tutela giurisdizionale (art. 1 c.p.a.) in pregiudizio del soggetto che, per il fatto stesso di aver partecipato alla gara, non potrebbe più contestarne le regole e/o l’esito ove ritenute illegittime.

Inoltre, l’art.