Pubblicato il 15/11/2023

N. 01442/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00644/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2023, proposto da
Gm Costruzioni di G G M, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9611627584, rappresentato e difeso dall'avvocato V P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Davoli, non costituito in giudizio;

nei confronti

T A S.r.l., Da.Ma. Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determinazione n. 176 del 31/03/2023, comunicata in data 03.04.2023, avente ad oggetto Aggiudicazione dell'appalto dei Lavori di efficientamento energetico negli edifici dei comuni inseriti nella strategia regionale per le aree interne (srai) di cui alla d.g.r. n. 215 del 05.06.2018: "efficientemento energetico sede comunale" - CIG: 9611627584

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di T A S.r.l. e di Da.Ma. Impianti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 35 e 84 c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il dott. D G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1- Con atto ritualmente notificato il 28.4.2023 e depositato il 9.5.2023 la GM Magisano Costruzioni ha esposto:

a) essa aveva partecipato alla gara, bandita dal Comune di Davoli con determinazione a contrattare n. 12 del 19.1.2023 per i lavori di efficientamento energetico negli edifici dei Comuni inseriti nella strategia regionale per le aree interne (SRAI) di cui alla D.G.R. n. 215 del 5.6.2018: " Efficientamento energetico sede comunale " - CIG: 9611627584, con importo di € 279.502,76 di cui € 268.781,00 netto dei lavori soggetti a ribasso;

b) il bando di gara ha previsto che il subappalto ai sensi dell’art. 105, comma 2 terzo periodo del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 118 L. 55/2019 è ammesso se indicato dal concorrente in fase di partecipazione alla gara nel limite massimo del 40% dell’importo complessivo dell’appalto;

c) l’art.

3.3 della lex specialis richiedeva i seguenti requisiti di capacità economico finanziaria:

-) categoria prevalente: categoria OG 1 “Edifici civili e industriali”, importo € 149.500,10;

-) lavorazioni per le quali è richiesta specifica qualificazione: categoria OG 10 “Impianti per la trasformazione alta/media tensione e per la distribuzione di energia elettrica in corrente alternata e continua”, importo € 41.511,12;  categoria OG 9 “Impianti per la produzione di energia elettrica”, importo € 28.689,47; - categoria OG 11 “Impianti tecnologici”, importo € 59.802,07;

d) alla presentazione del D.G.U.E. essa ha indicato di essere in possesso di SOA per la categoria OG 1 ed ha dichiarato l’esplicita intenzione di avvalersi in toto del subappalto per le categorie scorporabili OG 10, OG 9 e OG 11;

e) nella seduta del 14.2.2023 l'offerta della ricorrente è stata individuata economicamente più vantaggiosa e, in pari data, la Stazione Appaltante (S.A.) ha avviato il soccorso istruttorio chiedendo “ con riferimento all’offerta presentata si chiedono chiarimenti in merito alle categorie OG9, OG10 e OG11 (46,51% dell’importo) per le quali si dichiara il subappalto al 100% maggiore del limite massimo del 40% previsto nel disciplinare di gara ”;

f) con nota del 20.3.2023 la ricorrente ha fornito i richiesti chiarimenti allegando certificati di esecuzione lavori per le categorie OG 10, OG 11 e OG 9 e, per quest’ultima categoria, ha evidenziato di possedere il requisito di capacità economico finanziario richiesto dal bando;

g) il 24.2.2023 la S.A. ha esaminato la documentazione trasmessa e, ritenutala congrua, ha proposto l’aggiudicazione in suo favore;

h) con nota prot. 1673 del 13.3.2023 la S.A. ha comunicato alla ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio dell’ammissione alla fase successiva di gara, con conseguenziale esclusione dalla gara e annullamento dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto;

i) la ricorrente ha prodotto memorie, evidenziando un errore errore interpretativo del bando in cui sarebbe incorsa la S.A.;

j) con la determinazione impugnata il Comune di Davoli ha però proceduto all’esclusione della ricorrente sull’assunto che “ I certificati dei lavori eseguiti presentati in sede di gara e di soccorso istruttorio riferiti alla categoria OG11 (rientrante tra le categorie SIOS di cui all’art. 2 del DM 248/2016) non sono sufficienti a coprire l’intero importo della medesima categoria, fermo restando anche il fatto che la rimanenza dell’importo non coperto della categoria OG11 è >
del 10% dell’importo dei lavori e pertanto ai fini della partecipazione si necessita della qualificazione per la categoria OG11 o della partecipazione alla gara in RTI con una ditta qualificata per la categoria OG11;
I certificati dei lavori presentati a seguito dell’avvio del procedimento non possono essere valutati in quanto successivi al soccorso istruttorio prot. n. 3600732 del 14/02/2023 ” e, contestualmente, all’aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa seconda graduata.

2-Ritenendo illegittima la suddetta determinazione, la GM Costruzioni ne chiede l’annullamento per il seguente motivo di diritto: Violazione di legge. Applicabilità del subappalto necessario.

Parte ricorrente afferma che:

-) la controversia origina da un’erronea interpretazione della domanda di partecipazione presentata dalla ditta ricorrente, nonché della normativa applicabile in sede di appalti con riferimento all’istituto del subappalto necessario o qualificante;

-) la S.A. avrebbe sovrapposto gli istituti del subappalto facoltativo di cui all’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016, richiamato dal disciplinare di gara, ed il subappalto necessario di cui all’art. 12 del d.l. n. 47/2014;

-) tale erronea sovrapposizione sarebbe evidente sin dal soccorso istruttorio, in cui il Comune ha chiesto chiarimenti sul superamento –alla luce della dichiarata intenzione, nel DGUE, di subappaltare in toto le categorie OG 9, OG 10 e OG 11– della quota del 40% prevista dal bando per il subappalto;

-) così operando il Comune di Davoli avrebbe erroneamente indicato alla ricorrente che il valore complessivo delle categorie OG 9, OG 10 e OG 11 costituirebbe il 46,51% dell’intero importo dell’appalto;

-) ciò però non terrebbe conto della lettera della norma prevede la subappaltabilità per intero di tutte le categorie non prevalenti, qualora l’impresa non possieda i requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica, essendo la volontà del legislatore quella di consentire una più ampia partecipazione alla gara mediante il ricorso al subappalto qualificante;

-) essendo il subappalto necessario previsto dalla legge esso opera anche in caso di mancato richiamo nella lex specialis della procedura, come nel caso controverso in cui manca alcun riferimento nella legge di gara, come chiarito dalla giurisprudenza in materia di lavorazioni indicate dalla lettera b) dell’art. 12 comma 2 del d.l. n. 47/2014, i cui primi due commi disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di "subappalto necessario" in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni;

-) dunque la S.A. dal momento in cui ha richiesto chiarimenti alla ditta partecipante con eventualità di soccorso istruttorio, è incorsa in gravi errori di valutazione e violazione di legge sfociata nell'impugnata determinazione;

-) peraltro, il Comune di Davoli ha erroneamente avviato il soccorso istruttorio, non utilizzabile per sanare eventuali carenze in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara, avendo così ingenerato confusione nel ricorrente dando via ad un sub-procedimento privo di validità giuridica oltre che superfluo;

-) al contrario, la S.A. si sarebbe dovuta limitare alla valutazione di quanto dichiarato dalla ricorrente con il DGUE, unico documento valido necessario per la partecipazione alla gara e dal quale emerge chiaramente la volontà della ditta di ricorrere al subappalto necessario, riservandosi anche la facoltà di ricorrere al subappalto facoltativo, nei limiti previsti dal bando, per la categoria prevalente e nel quale essa ha espressamente indicato di voler ricorrere al subappalto per l’interezza delle categorie c.d. scorporabili;

-) la ricorrente ha altresì dichiarato di essere in possesso di SOA per la categoria prevalente OG 1, di valore superiore rispetto alle previsioni previste dal bando, per cui, stante il possesso di tale qualificazione per la categoria prevalente unita alla dichiarazione di voler subappaltare per intero le categorie scorporabili era in grado di giustificare pienamente il possesso di tutti i requisiti di partecipazione richiesti dal bando, da cui errori di valutazione e mancata applicazione dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014.

-) la determinazione impugnata è erronea anche nella parte in cui si afferma che “ ai fini della partecipazione si necessita della qualificazione per la categoria OG11 o della partecipazione alla gara in RTI con una ditta qualificata per la categoria OG11 ”, in quanto il ricorrente sprovvisto di tale qualificazione nella categoria OG 11 può partecipare alla gara non solo in RTI con altra ditta qualificata ma anche attraverso il ricorso al subappalto necessario così come previsto dalla normativa e da essa dichiarato in sede di offerta.

3- Con atto depositato l’11.5.2023 si è costituita la controinteressata T A s.r.l., risultata nuova aggiudicataria, per resistere al ricorso, eccependo inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e, nel merito, infondatezza dello stesso.

4- In particolare, la controinteressata rileva:

-) la ricorrente non contesta la ragione di esclusione nel senso che, a fronte della dichiarazione di voler subappaltare il 40% per la categoria OG11, con le proprie qualificazioni non copre il restante 60%, carenza invero evidente, contestando che la S.A. abbia invece considerato la dichiarazione di subappalto al 40% nella “Risposta al soccorso istruttorio”, mentre avrebbe dovuto considerare l’originaria dichiarazione della domanda di partecipazione del 100% di lavori subappaltati per OG9, OG10 e OG1, resa nel DGUE al 100%;

-) in tale sede, però, nessun cenno ha fatto a tale subappalto in termini di “subappalto necessario”, la cui formulazione ha spinto la S.A. a chiedere chiarimenti stante il limite massimo nel bando di gara;

-) in sede di chiarimenti la ricorrente ha però chiarito l’intenzione di appaltare le categorie OG110 e OG11 al 40%, allegando certificati inidonei però a coprire la percentuale residua, da cui la contestata esclusione;

-) nel ricorso parte ricorrente sostiene anzitutto che l’indicazione del 100% del DGUE per OG9, OG10 e OG11 era da intendersi quale “subappalto necessario”, che le consentirebbe, essendo in possesso della categoria OG1 prevalente, di partecipare alla gara utilizzando i requisiti del subappaltante per l’intero importo delle OG9, OG10 e OG11;

-) considerato però che l’originaria dichiarazione del DGUE è stata rettificata (riportando la percentuale dal 100% al 40%) , sostiene il ricorrente che la richiesta di soccorso istruttorio era ingiustificata e ha dato luogo ad un procedimento inutile ed invalido e che piuttosto la S.A. avrebbe dovuto considerare la dichiarazione di subappalto inserita nel DGUE;

-) da ciò la contestazione dei singoli assunti di parte ricorrente, anzitutto quanto alla contestazione del 100% indicato nel DGUE e non al 40% indicato nei chiarimenti, non avendo la ricorrente impugnato la richiesta di chiarimenti, ma anzi avendo presentato una nuova dichiarazione modificando la percentuale di subappalto e rinunciato al subappalto necessario di cui al DGUE, con la conseguenza di rendere inammissibile la pretesa a non considerare la dichiarazione di subappalto al 40% in luogo di quella originaria del 100% e, non avendo dedotto alcunchè in ordine alla decisione del Comune di considerare assente la qualificazione per la categoria OG11 alla luce del subappalto del 40% e dei certificati di esecuzione lavori presentati, il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile.

-) viene contestata anche la valenza della dichiarazione di subappalto nel DGUE, che il ricorrente ritiene “necessario” ritenendolo invece, dal tenore del DGUE come facoltativo;

-) viene infine contestato l’assunto per cui il subappalto necessario superi i limiti indicati nel bando, valevoli unicamente per il subappalto ordinario, consentendo la qualificazione richiesta per l’intero importo di OG11, rilevando che, al contrario, la percentuale massima di opere subappaltabili (40%) deve convivere con il subappalto necessario, comportando l’alternativa contestata l’aberrante conseguenza che il limite del subappalto (comunque attinente la fase di esecuzione, ossia il risultato, indipendentemente dall’essere necessario o facoltativo) varierebbe a seconda che i concorrenti intendano o meno ricovvere al subappalto necessario, con violazione della par condicio.

5- Il Comune di Davoli, quantunque regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito.

6- Alla camera di consiglio del 17.5.2023, con ordinanza n. 250 pubblicata il 20.5.2023, è stata rigettata l’istanza cautelare.

7- In data 4.11.2023 parte ricorrente ha depositato dichiarazione datata 6.10.2023 nella quale “ si dichiara che ditta GM COSTRUZIONI DI GIUSEPPE GEOMETRA MAGISANO, non ha più interesse alla definizione nel merito del giudizio non potendo più subentrare nell’esecuzione del contratto né avendo interesse a richiedere eventuale risarcimento danni.  Le spese della fase cautelare restano a carico della ditta ricorrente per come stabilito e nella misura liquidata con l’ordinanza n. 250/2023 del 205.05.2023. Alla luce di tutto quanto premesso si DICHIARA di rinunciare agli atti del giudizio R.G. n. 644/2023 e all’azione promossa nei confronti del Comune di Davoli nonché RTI TOLOMEO ANTONIO SRL, e DA.MA IMPIANTI SRL non avendo più interesse alla definizione nel merito ".

8- Parte ricorrente ha anche allegato al deposito l’atto di accettazione della rinuncia da parte della controinteressata, anche con riferimento al regime delle spese processuali.

9- All’udienza pubblica dell’8.11.2023 il ricorso è stato spedito in decisione.

10- Il ricorso è improcedibile.

11- Rileva la giurisprudenza che:

-) ” Nel processo amministrativo, ai sensi dell'art. 84 comma 1, c.p.a., la parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dall'avvocato munito di mandato speciale e depositata presso la segreteria, o mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo verbale;
inoltre, la rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell'udienza e, se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue;
l'abbandono del ricorso è quindi rimesso integralmente a colui che agisce ed è sottoposto alle sole condizioni della provenienza dalla parte, o dal suo procuratore all'uopo espressamente autorizzato, e dell'intervenuta conoscenza della controparte dell'atto di rinuncia, conoscenza da conseguirsi in modo formale (e quindi con notifica o dichiarazione agli atti, come indica la norma), ma anche mediante altre forme equipollenti, quali la dichiarazione resa in udienza, il deposito in udienza dell'atto di rinuncia sottoscritto dalla parte personalmente, o anche con dichiarazione sottoscritta dalla ricorrente e, per adesione, anche dalle difese della altre parti costituite, nonché all'assenza di interesse delle controparti alla prosecuzione del giudizio, da manifestarsi ritualmente" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5.6.2023, n.9465).

-) “ In ossequio al principio dispositivo applicabile anche al giudizio amministrativo, il giudice deve prendere atto della dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse del ricorrente alla decisione della causa, applicando, per l'effetto, l'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., che prevede che il giudice dichiara improcedibile il ricorso, tra altro, quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione ” (Consiglio di Stato, Sez. II, 31.7.2023, n.7422).

12- Nella fattispecie, quantunque non emerga l’avvenuta notifica della rinuncia al Comune di Davoli non costituito, l’espressa dichiarazione di parte ricorrente e l’accettazione della controinteressata, unica parte costituita, rendono univocamente evidente la sopravvenuta carenza di interesse della stessa alla definizione della controversia, che, in virtù del principio dispositivo su cui si regge il processo amministrativo, deve essere dichiarato improcedibile.

13- Anche alla luce dell’accordo intervenuto tra le parti costituite, le spese processuali vanno compensate tra le parti, mentre nulla quanto al Comune di Davoli non costituito in giudizio.