TAR Milano, sez. II, sentenza 2024-10-01, n. 202402533

Pubblicato il 01/10/2024

N. 02533/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00687/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 687 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con Amapola S.r.l. Impresa Sociale, Cooperativa Lotta

contro

L'Emarginazione Coop. Soc. Onlus, Cascina Biblioteca Società Cooperativa Sociale di Solidarietà a R.L., Soc. Coop. Soc. Comunità Progetto, Insula Net Società Cooperativa Impresa Sociale, Spazio Aperto Cooperativa Sociale, Consorzio S.I.R. - Solidarietà in Rete Scs, Associazione Piano C Ets, tutte in proprio e in qualità di mandanti dell’ATI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avvocati E P e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il loro studio in Milano, viale Elvezia, 12;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano e Martina Sofia Spreafico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Milano, via della Guastalla 6;

nei confronti

Medihospes Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Fondazione Progetto Arca Onlus, Associazione Kayros Onlus, Cura e Riabilitazione Cooperativa Sociale, Ambienteacqua Aps, Fondazione International Rescue Committee Italia Ets, Fondazione Progetto Mirasole Impresa Sociale, Cooperativa Sociale Naturalia a R.L. Onlus e Fondazione Cumse Ets, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Ministero dell'Economia e delle Finanze e Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domiciliata ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione dirigenziale del Comune di Milano n. 1438 del 27 febbraio 2024 e tutti gli altri atti connessi;

per quanto riguarda i primi motivi aggiunti presentati da Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi il 29/4/2024:

dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo;

per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti presentati da Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi il 31/5/2024:

dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti ed in particolare, a seguito dell’ostensione dei documenti da parte del Comune, della determinazione dirigenziale n. 12341 del 21 dicembre 2023 (doc. 19), della determinazione dirigenziale n. 742 del 6 febbraio 2024, con cui sono stati nominati i membri della Commissione tecnica per la valutazione delle domande di partecipazione all’istruttoria pubblica (doc. 20);
del verbale n. 1 – Seduta pubblica del 6 febbraio 2024 (doc. 21);
del verbale n. 2 – Seduta riservata del 7 febbraio 2024 (doc. 22);
del verbale n. 3 – Seduta riservata del 8 febbraio 2024 (doc. 23);
del verbale n. 4 – Seduta riservata del 12 febbraio 2024 (doc. 24);
del verbale n. 5 – Seduta riservata del 15 febbraio 2024 (doc. 25);
della comunicazione inviata dal Comune all’ATI Medihospes Cooperativa Sociale in data 6 febbraio 2024 e relativo riscontro (doc. 26), nonché di ogni altro atto o provvedimento agli stessi presupposto, conseguente o comunque connesso, il tutto come anche illustrato per le ragioni dedotte nel presente atto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano, di Medihospes Cooperativa Sociale, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 settembre 2024 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milano, con deliberazione di Giunta n. 1506 del 2023, approvava un atto di indirizzo politico per la definizione del modello di gestione della struttura e degli appartamenti siti in viale Ortles n. 71 e n. 73, struttura denominata “Casa dell’Accoglienza Enzo Jannacci” (di seguito, anche solo “Casa”).

Si tratta di un edificio per l’accoglienza di adulti italiani e stranieri che versano in condizione di povertà e di emarginazione sociale, necessitanti di una sistemazione abitativa, anche temporanea.

Nella deliberazione era stabilita l’adozione di un modello gestionale fondato sugli istituti della co-programmazione e della co-progettazione previsti dal D.Lgs. n. 117 del 2017 (codice del terzo settore o anche solo “Cts”) ed in particolare dall’art. 55 del medesimo.

In attuazione della succitata deliberazione, era adottato e reso pubblico un avviso di istruttoria pubblica per l’individuazione di soggetti del terzo settore disponibili alla co-progettazione ed alla co-gestione della Casa e ciò anche nell’ambito del finanziamento previsto dal PNRR – avviso 1/2022 Missione 5 “Inclusione e coesione”.

Presentavano domanda di partecipazione due raggruppamenti (RTI oppure ATI), uno facente capo a Medihospes Cooperativa Sociale (di seguito anche solo “Mcs”) e l’altro con capogruppo la Società Cooperativa Sociale Onlus Spazio Aperto Servizi (di seguito anche solo “S”).

Mcs otteneva il punteggio complessivo di 82,00 punti, contro i 79,4 di S.

Quest’ultima proponeva di conseguenza il ricorso principale in epigrafe contro la determinazione dirigenziale n. 1438 del 2024 di approvazione dei verbali della commissione giudicatrice ed altri atti connessi, chiedendone altresì la sospensione.

Si costituivano in giudizio il Comune di Milano e Medihospes in proprio e quale capogruppo del RTI, concludendo entrambi per il rigetto del gravame.

Si costituivano in giudizio, trattandosi di una controversia in materia di PNRR (ai sensi dell’art. 12- bis del DL n. 68 del 2022 convertito con legge n. 108 del 2022;
si vedano sul punto i documenti dal n. 1 al n. 5 depositati il 14.6.2024 dall’Avvocatura dello Stato), anche il Ministero dell’Economia e delle Finanze ed il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

All’udienza cautelare del 16.4.2024 la trattazione dell’istanza di sospensiva era rinviata a nuova data per consentire la proposizione di motivi aggiunti.

S depositava due successivi ricorsi per motivi aggiunti, rispettivamente in data 29 aprile e 31 maggio 2024, con nuova domanda cautelare.

In esito all’udienza in camera di consiglio del 18.6.2024, la Sezione fissava l’udienza di discussione con ordinanza n. 630 del 2024, senza ulteriore misura cautelare.

Contro la suindicata ordinanza S proponeva appello con istanza di misure cautelari monocratiche, ma quest’ultima istanza era respinta dal Presidente della Sezione V del Consiglio di Stato con decreto n. 2991 del 31.7.2024.

Alla successiva udienza cautelare collegiale davanti al Consiglio di Stato del 29.8.2024, l’istanza di sospensiva era rinunciata.

S presentava però davanti al TAR Lombardia anche una domanda di riesame dell’ordinanza cautelare n. 630 del 2024, anch’essa con istanza di tutela monocratica.

Quest’ultima domanda era respinta con decreto del Presidente della scrivente Sezione II n. 837 del 30.7.2024, mentre alla successiva udienza cautelare collegiale del 6.9.2024 la sospensiva era rinunciata.

In data 31.7.2024 il Comune di Milano e l’ATI Mcs stipulavano la convenzione di co-progettazione.

Alla pubblica udienza del 17.9.2024 davanti al TAR, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1A. In via preliminare pare utile riassumere, seppure per sommi capi, la disciplina normativa di cui viene fatta applicazione nella presente fattispecie.

Come noto, con D.Lgs. n. 117 del 2017 è stato approvato il codice del Terzo Settore (di seguito anche solo “Cts”), il quale all’art. 55 prevede che le amministrazioni pubbliche – fra cui i Comuni – possono realizzare con gli enti del Terzo Settore forme di co-programmazione, co-progettazione ed accreditamento, per l’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi necessari e delle modalità di realizzazione degli stessi.

La co-programmazione (art. 55 coma 2) è tesa ad individuare i bisogni da soddisfare, gli interventi necessari, le modalità di realizzazione e le risorse disponibili.

La co-progettazione (art. 55 comma 3) serve a definire e a realizzare specifici progetti di servizio o interventi per soddisfare bisogni definiti, sulla base degli strumenti di programmazione.

Le amministrazioni (così il successivo art. 56) possono quindi stipulare convenzioni per lo svolgimento a favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.

Gli articoli 55 e 56 citati delineano quindi un modello di gestione dei servizi fondato sul coinvolgimento attivo degli enti del Terzo Settore e tale modello è alternativo a quello caratterizzato dall’acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento dell’appalto pubblico o della concessione di cui al vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36 del 2023).

Infatti, l’art. 6 del succitato codice dei contratti (articolo rubricato “Principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore”) consente alla pubblica amministrazione di utilizzare modelli organizzativi di amministrazione condivisa, senza alcun rapporto sinallagmatico e mediante condivisione con gli enti del Terzo settore di cui al Cts.

L’ultimo periodo del suindicato art. 6 del D.Lgs. n. 36 del 2023 ha poi cura di specificare che gli istituti di cui al Titolo VII del Cts – Titolo comprendente i menzionati articoli 55 e 56 – non rientrano nel campo di applicazione del codice dei contratti pubblici.

La norma dell’art. 6 deve reputarsi espressione di due articoli della Costituzione:

- l’art. 2 che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo non solo come singolo ma anche nelle “formazioni sociali” dove si svolge la sua personalità e che richiede l’adempimento dei doveri “inderogabili” di solidarietà sociale;

- l’art. 118 comma 4 sulla c.d. sussidiarietà orizzontale, in forza del quale lo Stato, le Regioni, le Città Metropolitane, la Province e i Comuni favoriscono l’iniziativa dei cittadini singoli e associati per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

Il principio di sussidiarietà trova anche un’esplicita menzione nell’art. 5 del Trattato sull’Unione Europea.

Nell’ambito del diritto euro-unitario, anche la direttiva UE n. 24 del 2014 ammette che specifici servizi siano sottratti al modello contrattuale;
si vedano ad esempio l’art. 10 lett. h ) della direttiva sulle specifiche esclusioni per gli appalti di servizi e l’art. 77 sugli appalti riservati per determinati servizi.

Sulla portata dell’art. 55 del Cts la Corte Costituzionale, con sentenza n. 131 del 2020, ha concluso che: « Il citato art. 55, che apre il Titolo VII del CTS, disciplinando i rapporti tra ETS e pubbliche amministrazioni, rappresenta dunque una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall'art. 118, quarto comma, Cost. », con la conseguenza che: « Si instaura (…), tra i soggetti pubblici e gli ETS, in forza dell'art. 55, un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato: la "co-programmazione", la "co-progettazione" e il "partenariato" (che può condurre anche a forme di "accreditamento") si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico ».

Sulla base della citata pronuncia della Corte Costituzionale, il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con parere n. 802 del 2022 ha evidenziato che: «