Pubblicato il 26/10/2023

N. 00969/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00442/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 442 del 2022, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati S N e M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l'annullamento

della determina n. prot. -OMISSIS-/2022 del -OMISSIS- del Comando Generale della Guardia di Finanza – I Reparto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Comando Generale della Guardia di Finanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2023 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente appartiene al Corpo della Guardia di Finanza e presta servizio, con il grado di finanziere, presso la -OMISSIS- di Firenze.

Con istanza del 20 luglio 2021, egli ha chiesto di essere trasferito presso il corrispondente reparto sito in -OMISSIS-, ove risiede con la famiglia di origine composta dai genitori e da tre sorelle. L’istanza è formulata ai sensi dell’art. 33 co. 5 della legge n. 104/1992 e motivata con la necessità di assistere due delle sorelle, purtroppo affette da severe disabilità (entrambe sono state riconosciute portatrici di handicap in condizione di gravità) e bisognose di ausilio che i soli genitori non sarebbero più in grado di offrire a causa dell’età e delle condizioni di salute, precarie e aggravate dagli sforzi sino ad ora profusi. Di una delle due sorelle disabili lo stesso ricorrente è stato nominato amministratore di sostegno, mentre la terza sorella sarebbe impossibilitata a prestare assistenza perché anch’ella militare di stanza fuori -OMISSIS-.

Il Comando Generale della Guardia di Finanza ha respinto la domanda di trasferimento con la determina del -OMISSIS-, in epigrafe, che il ricorrente impugna chiedendone l’annullamento sulla scorta di due motivi in diritto.

1.1. Resiste al gravame l’amministrazione procedente, unitamente al Ministero dell’Economia e delle Finanze.

1.2. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 20 settembre 2023.

2. È impugnata la determina del -OMISSIS-, recante il rigetto della domanda di trasferimento presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 33 co. 5 della legge n. 104/1992 onde poter prestare assistenza alle due sorelle gravemente disabili, residenti in -OMISSIS-.

Il diniego si fonda sulla ritenuta incompatibilità del trasferimento con le esigenze del reparto di appartenenza, che soffrirebbe di un rilevante disavanzo di effettivi nella categoria di riferimento e sarebbe inserito in un contesto provinciale parimenti carente di risorse. In particolare, verrebbero ad essere accentuate le già significative carenze esistenti presso la -OMISSIS- di Firenze, con pregiudizio dell’operatività di un reparto interessato dalla richiesta di costante impegno e disponibilità di risorse specializzate.

Ancora, ad avviso del Comando Generale della Guardia di Finanza l’ufficio di tutore di una delle sorelle disabili, assunto dal ricorrente, non avrebbe rilievo decisivo ai fini dell’accoglimento dell’istanza, ferma restando la facoltà dello stesso ricorrente di rinunciarvi avvalendosi della previsione di cui all’art. 352 c.c..

Infine, le difficoltà prospettate a carico dei genitori del ricorrente non sarebbero tali da esonerarli dai doveri di assistenza nei confronti delle figlie, se del caso avvalendosi di opportune forme di collaborazione e dell’ausilio dell’altra figlia, impiegata in una Regione limitrofa e, al pari del ricorrente, titolata a usufruire dei permessi previsti dall’art. 33 co. 3 della citata legge n. 104/1992.

2.1. Con il primo motivo di impugnazione, il ricorrente lamenta che le esigenze di servizio opposte dall’amministrazione alla sua domanda di trasferimento sarebbero generiche e non supportate da dati oggettivi, concreti e controllabili, in violazione dell’art. 33 co. 5 della legge n. 104/1992. Da un lato, non sarebbero documentate le presunte carenze nell’organico del reparto di appartenenza del richiedente, e, dall’altro, il provvedimento impugnato non conterrebbe alcuna considerazione circa la disponibilità di posti confacenti al grado e alla qualifica del ricorrente presso la sede di -OMISSIS-. Mancherebbe, altresì, una specifica comparazione tra il disservizio che il trasferimento del ricorrente potenzialmente procurato dal trasferimento del militare alla sede di appartenenza e i vantaggi derivanti dalla assegnazione di una risorsa nuova e professionalmente qualificata alla sede di destinazione.

Con il secondo motivo, il ricorrente rivendica il proprio ruolo di “referente unico” e amministratore di sostegno di una delle sorelle disabili, come tale investito di numerose mansioni nell’interesse della congiunta. La sua intera esistenza degli ultimi anni sarebbe stata organizzata in funzione dello svolgimento di tali incombenze, peraltro non riconducibili alla previsione dell’art. 352 c.c. e dalle quali, pertanto, egli non potrebbe essere dispensato.

Quanto alla presenza di altri familiari in grado di prestare assistenza, la madre sarebbe provata fisicamente dalle fatiche quotidiane di crescere ben due figlie gravemente disabili, e il padre sarebbe a sua volta afflitto da serie patologie che non gli permetterebbero di occuparsi a tempo pieno di nessuno se non di se stesso. In ogni caso, la presenza di altri familiari che possano assistere il disabile non costituirebbe ragione sufficiente per negare al dipendente il trasferimento, in quanto la ratio dell’art. 33 co. 5 della legge n. 104/1992 sarebbe quella di tutelare i rapporti assistenziali in atto con carattere di continuità, quali quello tra il ricorrente e almeno una delle due sorelle disabili, con onere dell’amministrazione di verificare l’esistenza di relazioni siffatte e gli altri membri della famiglia, cosa che nella specie sarebbe del tutto mancata.

Le amministrazioni resistenti replicano che, quanto alle esigenze di servizio, il provvedimento impugnato si giustificherebbe in ragione dei pareri contrari emessi dalla scala gerarchica, in particolare quello del Comando Regionale Toscana che evidenzierebbe una elevata scopertura di organico nel reparto di appartenenza e a livello regionale nel ruolo di riferimento;
ma anche quelli del Gruppo Firenze e della -OMISSIS-, che avrebbero a loro volta evidenziato la scopertura nel ruolo di riferimento nei reparti, tanto da richiedere, in caso di accoglimento della domanda del ricorrente, un pari movimento in ingresso per evitare una rilevante compromissione della propria capacità operativa.

A rendere poi ulteriormente insostenibile il trasferimento del ricorrente, vi sarebbero la specializzazione posseduta dal ricorrente e l’incarico da lui svolto presso il reparto di appartenenza. Il ricorrente è in possesso di apposita specializzazione in “-OMISSIS-” (-OMISSIS-), che si consegue dopo un corso teorico e pratico e viene mantenuta con la frequenza di corsi quadriennali e che farebbe di lui una risorsa infungibile nello svolgimento di mansioni non demandabili a colleghi privi di quella specializzazione.

Quanto, invece, alla mancata valorizzazione dell’incarico di amministratore di sostegno, svolto dal ricorrente nell’interesse di una delle sorelle portatrici di handicap, trattandosi di attività di carattere amministrativo non comporterebbe la presenza continua e costante in loco , né l’assistenza materiale. Per altro verso, pur non essendo più richiesti dalla legge i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza, la vicinanza alle disabili di altri parenti tenuti all’assistenza costituirebbe pur sempre un elemento valutabile dall’amministrazione e, nel caso in esame, non sarebbe dimostrata l’impossibilità per i genitori del ricorrente di accudire e prestare assistenza alle figlie.

2.1.1. Il ricorso è infondato.

L’art. 33 co. 5 della legge n. 104/1992 stabilisce, com’è noto, che il lavoratore congiunto di una persona disabile ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

La norma, che si applica anche al personale militare e delle Forze armate, secondo una consolidata interpretazione pretoria coinvolge posizioni di interesse legittimo del dipendente, il quale soggiace al potere discrezionale esercitato dall’amministrazione di appartenenza e finalizzato alla ricerca di un complessivo bilanciamento di interessi al centro del quale deve collocarsi, in ultima analisi, la persona disabile. Nondimeno, perché il trasferimento possa essere accordato è necessario che sussistano adeguate disponibilità di organico sia presso la sede di provenienza, che presso quella di destinazione del richiedente, in modo che il movimento non pregiudichi le esigenze funzionali dell’amministrazione, le quali, beninteso, non possono essere genericamente richiamate o fondarsi su valutazioni apodittiche, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto e alla sede di servizio richiesta, nonché al grado e/o alla posizione di ruolo e specialità propri del richiedente (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2021, n. 48;
id., 27 settembre 2018 n. 5550;
id., 3 gennaio 2018 n. 29).

A questo si aggiunga che, una volta espunti i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza quali presupposti indispensabili per la concessione del trasferimento (ad opera dell’art. 24 della legge n. 183/2010, che ha modificato l’art. 33 co. 5 cit.), l’eventuale presenza di altri congiunti diversi dal richiedente e astrattamente in grado di assistere la persona disabile non è idonea, di per sé, a giustificare il diniego del beneficio, la cui effettiva necessità deve essere comunque vagliata dall’amministrazione (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. II, 19 novembre 2021, n. 7742, e i precedenti ivi citati).

Alla luce dei principi appena richiamati, dall’istruttoria amministrativa condotta sull’istanza di trasferimento del ricorrente – in particolare, dal parere negativo espresso dal Comandante Regionale della Toscana – emerge l’esistenza di una scopertura pari a undici effettivi sui trentuno in organico nel ruolo degli appuntati e finanzieri specializzati -OMISSIS-, corrispondente al 35,4%, che riflette una situazione di ancora più ampia scopertura a livello regionale (quaranta unità, pari a oltre il 42%).

L’inquadramento del militare in un reparto a vocazione specialistica in evidente deficit di organico è sottolineato anche dal parere del Comandante del Gruppo Firenze, e lo stesso parere del Comandante della -OMISSIS-, l’unico favorevole al trasferimento, si preoccupa di sottolineare l’atavica carenza degli organici, nelle dimensioni sopra illustrate, e l’esigenza di provvedere alla nuova assegnazione di personale specializzato a evitare gli altrimenti certi pregiudizi allo svolgimento delle funzioni essenziali del reparto.

Le dimensioni delle scoperture nell’organico del reparto di appartenenza non sono contestate dal ricorrente e presentano una consistenza oggettiva tale (oltre un terzo degli effettivi) da giustificare la valutazione conclusiva contraria al trasferimento, corroborata dall’ulteriore e parimenti obiettivo dato dell’impossibilità di affidare a personale non specializzato le mansioni svolte dal ricorrente, il cui trasferimento comporterebbe – nei fatti – un aggravio del carico di lavoro del personale specializzato già sottodimensionato, finendo per compromettere l’operatività di un reparto impegnato nei delicati servizi di contrasto ai traffici illeciti e di ordine e sicurezza pubblica in una città come Firenze, interessata da molteplici eventi di rilievo nazionale e internazionale che richiedono il costante impegno di risorse specializzate, come rimarca con puntualità il provvedimento impugnato.

La scelta del Comando Generale risulta, dunque, del tutto coerente con i dati emersi dall’istruttoria e legittimata da una dettagliata analisi delle ricadute negative sull’organizzazione dei servizi presso il reparto di appartenenza del ricorrente, anche a prescindere dalla situazione degli organici della sede richiesta dall’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. II, 12 dicembre 2022, n. 10870;
id., sez. II, 11 maggio 2022, n. 3713;
id., sez. IV, 20 agosto 2020, n. 5157).

Del resto, la mancata considerazione delle eventuali esigenze della sede richiesta dal ricorrente tanto più si giustifica avuto riguardo alla complessiva situazione familiare del ricorrente, che vede le due sorelle disabili convivere con i genitori dei quali non consta, allo stato, l’impossibilità di prestare assistenza alle figlie. A carico della madre del ricorrente non sono infatti documentate patologie, mentre l’invalidità accertata a carico del padre – che risulta comunque in buone condizioni generali di salute – non è di grado tale da far presumere, come sostiene il ricorrente, l’oggettiva incapacità di prestare l’assistenza, fermo restando che per entrambi i genitori non si dubita della gravosità del compito.

Ribadito che continuità ed esclusività non costituiscono requisiti dell’assistenza, la presenza di un’organizzazione familiare ancora in grado di fare fronte alle necessità delle due persone disabili, anche per mezzo dei permessi fruiti dal ricorrente ai sensi dell’art. 33 co. 3 l. n. 104/1992 (e, per inciso, potenzialmente fruibili dall’altra sorella arruolata nell’Esercito, la cui dichiarata indisponibilità non è circostanziata), costituisce elemento di valutazione che permette a sua volta di reputare non irragionevole la decisione finale dell’amministrazione procedente.

Il ricorrente sostiene di avere maturato una relazione di speciale vicinanza con una delle sorelle disabili, nel cui interesse egli ricopre anche l’incarico di amministratore di sostegno. L’affermazione, tuttavia, non è supportata da specifici elementi di prova, tali non potendosi ritenere le dichiarazioni sostitutive rilasciate dallo stesso ricorrente, e, pertanto, non può assumere un carattere risolutivo ai fini del vaglio di legittimità del diniego di trasferimento.

Allo stesso modo, non vi è prova del fatto che gli incombenti connessi all’incarico di amministratore di sostegno non possano essere utilmente svolti dal ricorrente con modalità da remoto o in occasione della fruizione dei permessi.

3. In forza di tutto quanto precede, il ricorso non può trovare accoglimento.

3.1. Le spese di lite vanno, nondimeno, compensate stante l’eccezionalità della situazione familiare del ricorrente.