N. 06868/2009 REG.SEN.

N. 06326/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6326 del 2008, proposto da:
D'Ambrosio Luigi, rappresentato e difeso dall'avv. L R, con domicilio eletto presso L R in Napoli, via Martucci, 48 c/o L. Verde;
D'Ambrosio Carmine, D'Ambrosio Felice;

contro

Comune di Orta di Atella, rappresentato e difeso dall'avv. G D M, con domicilio eletto presso Francesco Maria Caianiello in Napoli, v.le Gramsci,19;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

ORDINANZA N.

71 DEL 3.11.2008 DI DEMOLIZIONE..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Orta di Atella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 19.11.2008 e depositato l’01.12.08 i sig.ri D’Ambrosio Luigi, D’Ambrosio Carmine e D’Ambrosio Felice hanno impugnato l’ordinanza n. 71 del 03 novembre 2008 con la quale il Responsabile del servizio U.T.C. e Politiche del Territorio del Comune di Orta di Atella ha ingiunto la demolizione di opere tutte asseritamente “ eseguite senza titolo ed insistenti su area inedificabile in quanto classificata dal vigente PRG come fascia di rispetto stradale”( nel corso della costruzione assentita con la C.E. n. 274 del 18.09.2000 e con le successive varianti), nonché tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti.

Gli interessati riferiscono

di aver ottenuto la concessione edilizia n. 274 del 18.09.2000 per la realizzazione in Orta di Atella alla via Astragata di locali commerciali ubicati in tre distinti corpi di fabbrica e di aver successivamente presentato due varianti al progetto originario, approvate con provvedimenti n. 270 del 24.09.2004 e n. 245 del 21.09.2005;

che con precedente ordinanza n. 82 del 13.12.2007 il Comune di Orta di Atella contestava l’avvenuta realizzazione di opere non conformi ai titoli autorizzatori;

che il pedissequo provvedimento gravato di impugnativa veniva sospeso dal TAR con ordinanza cautelare n. 923/08;

che il Tribunale di S.M. Capua Vetere assolveva, nelle more, i ricorrenti nel collaterale giudizio penale, con la formula “ perché il fatto non costituisce reato”;

che con nuova ordinanza l’Ente ha mosso nuove ulteriori rilievi.

Ciò premesso avverso gli atti in epigrafe richiamati i sig.ri D’Ambrosio hanno proposto ricorso, affidato alle censure che seguono.

violazione di legge ( art. 10 e 31 DPR 06.06.2001 n. 380). Eccesso di potere ( per sviamento, erronea assunzione di presupposti, illogicità e contraddittorietà);

violazione di legge ( artt. 31 DPR 06.06.2001 n. 380;
art.97 Cost.;
art.7 legge 07.08.1990 n. 241). Eccesso di potere per difetto di interesse pubblico.

Si è costituito in giudizio l’Ente intimato che con memoria ha contrastato il ricorso chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 28 del 12 gennaio 2009 è stata respinta la domanda cautelare di sospensiva.

Il Consiglio di Stato sez. IV con provvedimento n. 1741 del 07 aprile 2009 ha accolto l’appello dei ricorrenti e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza n. 28/2009, ha accolto la domanda cautelare di sospensiva.

Con memorie successivamente depositate le parti hanno ulteriormente sviluppate le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009 la causa è stata introitata per essere decisa.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e merita quindi accoglimento in relazione alla censura introdotta con il primo motivo.

Con tale mezzo di impugnativa i ricorrenti fanno presente che le opere, oggetto dell’ordine di demolizione impugnato, sono state tutte realizzate in esecuzione della concessione edilizia n. 274/2000 e delle successive varianti e che le stesse sono del tutto conformi ai titoli autorizza tori citati.

In particolare, precisano che tanto la recinzione in muratura e ferro battuto che la pavimentazione esterna ed i cancelli risultano descritti e riportati nella tavola n. 1 della variante alla C.E. n. 274 rilasciata il 21.09.2005, al fol. n. 7;
così come, nella stessa tavola, al fol. n. 6, risulta descritto lo schema di smaltimento delle acque con i sottoservizi e la canalizzazione delle stesse fino alla strada.

Sostengono, conseguentemente , che il Comune intimato non poteva ordinare la demolizione delle descritte opere senza aver prima provveduto ad annullare la concessione edilizia, nonché le successive varianti con le quali erano state autorizzate le opere stesse e che quindi tali titoli dovevano considerarsi ancora validi ed efficaci.

La censura è fondata.

Secondo, infatti, pacifico e costante indirizzo giurisprudenziale, condiviso da questo Collegio, il manufatto realizzato in conformità alla concessione edilizia assentita non può definirsi abusivo, con la conseguenza che prima di ordinarne la demolizione è necessario annullare d’ufficio il titolo che ne ha autorizzato la costruzione.

In altri termini il Collegio non può ritenere legittima una ordinanza di demolizione di opere che allo stato risultino conformi ad una concessione edilizia ed a due successive varianti regolarmente rilasciate, le quali, non essendo mai state annullate, godono di presunzione di legittimità.

Orbene, nel caso in esame, alle puntuali indicazioni, contenute nel ricorso e nella documentazione allegata dagli interessati, in ordine alla perfetta conformità di tutte le opere oggetto del provvedimento di demolizione, non ha fatto seguito se non una scarna e non comprovata affermazione della natura abusiva delle predette opere, rappresentata peraltro nella sola memoria difensiva del Comune.

Sicchè non essendo consentito al giudice di entrare nel merito della valutazione di legittimità o meno della concessione edilizia e delle varianti, a suo tempo rilasciate ai ricorrenti, deve concludersi che spetta all’Amministrazione dichiarare illegittimi i predetti titoli e, se ne ricorrono le condizioni di legge, procedere ad annullarli in via di autotutela.

A ciò provvedendo con la attivazione di un procedimento di annullamento in via di autotutela che, assicurando tutte le necessarie garanzie partecipative, si concluda con un provvedimento espresso e soprattutto munito di idonea motivazione.

Per le ragioni fin qui esposte il ricorso si appalesa fondato e va accolto, con assorbimento delle censure dedotte con il secondo motivo.

Sussistono comunque giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.