Pubblicato il 03/01/2023

N. 00125/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02304/2022 REG.RIC.

N. 02760/2022 REG.RIC.

N. 02761/2022 REG.RIC.

N. 02763/2022 REG.RIC.

N. 02765/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2304 del 2022, proposto da
Trasporti speciali marittimi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro d’Andria ed A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Mediterranea marittima s.p.a., Medmar navi s.p.a., Servizi marittimi liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., Gml trasporti marittimi s.r.l. in liquidazione, Consorzio trasporti speciali infiammabili e rifiuti in liquidazione, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2760 del 2022, proposto da
Consorzio trasporti speciali infiammabili in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristiano Chiofalo e Francesca Zambuco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Aino s.r.l., Eni s.p.a., Barano multiservizi s.r.l., Associazione Consumatori utenti, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2761 del 2022, proposto da
Servizi marittimi liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F I e Vincenzo Volpe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. F I in Roma, via Pinciana, n. 25;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Aino s.r.l., Eni s.p.a., Barano multiservizi s.r.l., Associazione Consumatori utenti, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2763 del 2022, proposto da
Gml trasporti marittimi s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F I e Daniela Fioretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F I in Roma, via Pinciana, n. 25;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Aino s.r.l., Eni s.p.a., Barano multiservizi s.r.l., Associazione Consumatori utenti, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2765 del 2022, proposto da
Medmar navi s.p.a., Mediterranea marittima s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati B G M, S R, F S ed A N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio legale dell’avv. F S in Roma, via Pinciana, n. 25;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Aino s.r.l., Eni s.p.a., Barano multiservizi s.r.l., Associazione Consumatori utenti, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 2304 del 2022 :

del provvedimento n. 29961 del 21 dicembre 2021, comunicato in data 12 gennaio 2022, dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale ha deliberato che la società ricorrente, unitamente ad altri armatori del golfo di Napoli, ha posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’articolo 2 della L. 287/1990, consistente nella fissazione del livello dei corrispettivi richiesti per i servizi di trasporto oggetto di istruttoria e delle condizioni di esercizio, nella ripartizione dei servizi e nella suddivisione dei ricavi e dei costi del migliatico sulla base delle quote storiche degli armatori e, pertanto, ha irrogato alla medesima una sanzione pecuniaria pari a € 124.226,00 (centoventiquattromiladuecentoventisei/00), e di ogni atto presupposto, consequenziale o connesso ivi incluso il provvedimento del 13 ottobre 2020 con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha deliberato di rigettare gli impegni presentati da Traspemar;

quanto al ricorso n. 2760 del 2022 :

- del provvedimento dell’Agcm n. 29961 del 21 dicembre 202, notificato a mezzo PEC il 12 gennaio 2022, con il quale l’Agcm a conclusione del procedimento I839, ha deliberato: (i) che Cotrasir unitamente alle società Medmar navi s.p.a., Mediterrane marittima s.p.a., Servizi marittimi liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., Tra.Spe.Mar. s.r.l. e Gml trasporti marittimi s.r.l., ha posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’art. 2 della l. 287/1990;
(ii) che i soggetti coinvolti pongano fine e si astengano in futuro dal porre in essere analoghi comportamenti anticoncorrenziali;
e (iii) che siano irrogate sanzioni pecuniarie nei confronti di tutti i soggetti coinvolti, quantificando la sanzione nei confronti del Cotrasir in misura pari a € 10.000 (diecimila euro);

- del provvedimento dell’Agcm n. 28067 del 14 gennaio 2020, recante avvio del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm del 20 ottobre 2020, recante rigetto degli impegni presentati dalle parti;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29682 del 25 maggio 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29841 del 5 ottobre 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- della comunicazione delle risultanze istruttorie relativa al procedimento I839, notificata con comunicazione del 12 ottobre 2021;

- di ogni atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale;

ovvero, in via subordinata

per l’annullamento o la riduzione della sanzione applicata a Cotrasir;

quanto al ricorso n. 2761 del 2022 :

- del provvedimento dell’Agcm n. 29961 del 21 dicembre 202, notificato a mezzo PEC il 12 gennaio 2022, con il quale l’Agcm a conclusione del procedimento I839, ha deliberato: (i) che Cotrasir unitamente alle società Medmar navi s.p.a., Mediterrane marittima s.p.a., Servizi marittimi liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., Tra.Spe.Mar. s.r.l. e Gml trasporti marittimi s.r.l., ha posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’art. 2 della l. 287/1990;
(ii) che i soggetti coinvolti pongano fine e si astengano in futuro dal porre in essere analoghi comportamenti anticoncorrenziali;
e (iii) che siano irrogate sanzioni pecuniarie nei confronti di tutti i soggetti coinvolti, quantificando la sanzione nei confronti di Smlgl in misura pari a € 81.236 (ottantunomileduecentotrentasei euro);

- del provvedimento dell’Agcm n. 28067 del 14 gennaio 2020, recante avvio del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm del 20 ottobre 2020, recante rigetto degli impegni presentati dalle parti;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29682 del 25 maggio 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29841 del 5 ottobre 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- della comunicazione delle risultanze istruttorie relativa al procedimento I839, notificata con comunicazione del 12 ottobre 2021;

- di ogni atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale

ovvero, in via subordinata

per l’annullamento o la riduzione della sanzione applicata a Smlgl;

quanto al ricorso n. 2763 del 2022 :

- del provvedimento dell’Agcm n. 29961 del 21 dicembre 202, notificato a mezzo PEC il 12 gennaio 2022, con il quale l’Agcm a conclusione del procedimento I839, ha deliberato: (i) che Cotrasir unitamente alle società Medmar navi s.p.a., Mediterrane marittima s.p.a., Servizi marittimi liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., Tra.Spe.Mar. s.r.l. e Gml trasporti marittimi s.r.l., ha posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’art. 2 della l. 287/1990;
(ii) che i soggetti coinvolti pongano fine e si astengano in futuro dal porre in essere analoghi comportamenti anticoncorrenziali;
e (iii) che siano irrogate sanzioni pecuniarie nei confronti di tutti i soggetti coinvolti, quantificando la sanzione nei confronti di Gml in misura pari a € 10.000 (diecimila euro);

- del provvedimento dell’Agcm n. 28067 del 14 gennaio 2020, recante avvio del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm del 20 ottobre 2020, recante rigetto degli impegni presentati dalle parti;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29682 del 25 maggio 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29841 del 5 ottobre 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- della comunicazione delle risultanze istruttorie relativa al procedimento I839, notificata con comunicazione del 12 ottobre 2021;

- di ogni atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale;

ovvero, in via subordinata

per l’annullamento o la riduzione della sanzione applicata a Gml;

quanto al ricorso n. 2765 del 2022 :

- del provvedimento dell’Agcm n. 29961 del 21 dicembre 202, notificato a mezzo PEC il 12 gennaio 2022, con il quale l’Agcm a conclusione del procedimento I839, ha deliberato: (i) che Cotrasir unitamente alle società Medmar navi s.p.a., Mediterrane marittima s.p.a., Servizi marittimi liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., Tra.Spe.Mar. s.r.l. e Gml trasporti marittimi s.r.l., ha posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’art. 2 della l. 287/1990;
(ii) che i soggetti coinvolti pongano fine e si astengano in futuro dal porre in essere analoghi comportamenti anticoncorrenziali;
e (iii) che siano irrogate sanzioni pecuniarie nei confronti di tutti i soggetti coinvolti, quantificando la sanzione nei confronti di Medmar, in solido con Mediterranea marittima s.p.a. in misura pari a € 1.032.628 (un milione trentaduemilaseicentoventotto euro);

- del provvedimento dell’Agcm n. 28067 del 14 gennaio 2020, recante avvio del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm del 20 ottobre 2020, recante rigetto degli impegni presentati dalle parti;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29682 del 25 maggio 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- del provvedimento dell’Agcm n. 29841 del 5 ottobre 2021, proroga del termine di conclusione del procedimento I839;

- della comunicazione delle risultanze istruttorie relativa al procedimento I839, notificata con comunicazione del 12 ottobre 2021;

- di ogni atto e/o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale;

ovvero, in via subordinata ,

per l’annullamento o la riduzione della sanzione applicata a Medmar s.p.a. in solido con Mediterranea marittima s.p.a.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 il dott. M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento 21 dicembre 2021, n. 29961 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) accertava la conclusione di un’intesa restrittiva della concorrenza (ai sensi dell’art. 2 l. 10 ottobre 1990, n. 287) tra le società armatrici operanti nel golfo di Napoli nel trasporto di infiammabili e di rifiuti dalle isole (Ischia, Procida e Capri) al continente (Napoli e Pozzuoli).

2. Avverso tale provvedimento insorgevano con cinque distinti ricorsi le diverse società reputate partecipanti all’intesa.

3. Si costituiva in ciascuno dei giudizî l’Autorità, chiedendo il rigetto dei rispettivi ricorsi proposti.

4. Ai varî ricorsi era unita istanza di sospensione cautelare del provvedimento gravato che, chiamata alla camera di consiglio del 6 aprile 2022, veniva respinta con ordinanza non appellata.

5. Le parti si scambiavano ulteriori memorie e repliche in vista della pubblica udienza del 23 novembre 2022, all’esito della quale il Collegio tratteneva la causa per la decisione di merito.

6. Prima di scrutinare i motivi di doglianza, appare opportuno illustrare il quadro fattuale.

6.1. L’Agcm riceveva varie segnalazioni circa presunte condotte irregolari da parte delle società armatrici operanti nel settore del trasporto dei liquidi infiammabili e dei rifiuti nel golfo di Napoli.

6.2. In particolare, in data 9 maggio 2018 l’Associazione consumatori utenti esponeva come la società Medmar gestisse in esclusiva il trasporto di infiammabili per Procida ed Ischia, favorendo in particolare i distributori di carburante di quest’ultima isola, tra cui il principale operatore dell’isola (Aino) risultava al contempo socio della Medmar, nonché incaricato di trasportare carburanti per l’Eni. In aggiunta, l’associazione segnalava come la Medmar avesse avviato (nell’anno 2017) una politica di prezzi predatori dopo l’ingresso di una nuova impresa nel mercato (anche se non citata, il segnalante pare riferirsi alla società Fuelmar): nondimeno, nel momento in cui la concorrente rimaneva impossibilitata a fornire il servizio (l’imbarcazione impiegata, infatti, rimaneva danneggiata mentre era ormeggiata al porto di Napoli a seguito della collisione con uno scafo della Medmar), l’ ex «monopolista» ritoccava all’insú i prezzi.

6.3. Successivamente (in data 4 marzo 2019), anche la menzionata società Aino segnalava all’Agcm l’incremento delle tariffe per il trasporto di carburanti praticato dal Consorzio trasporti speciali infiammabili e rifiuti (Cotrasir) verso l’isola di Ischia. Seguiva (l’11 giugno 2019) una segnalazione del comune di Barano d’Ischia che rappresentava come il Cotrasir avesse aumentato le tariffe per il trasporto dei rifiuti dalle isole di Procida e Ischia. Poi, il 19 luglio 2019, l’Eni denunciava all’Agcm come la società Aino (proprio trasportatore) avesse comunicato un aumento del costo del traghetto in conseguenza della costituzione del Cotrasir tra le due imprese che curavano il servizio di trasporto di infiammabili nel golfo di Napoli.

6.4. Gli approfondimenti condotti dall’Autorità hanno poi permesso di ricostruire le modalità di esercizio del servizio di trasporto di liquidi infiammabili (soprattutto carburanti) e dei rifiuti. Esso viene effettuato imbarcando degli automezzi carichi dei suddetti beni su apposite navi-cargo: in particolare, le disposizioni legislative e regolamentari applicabili qualificano ambedue merci pericolose trasportabili solo su imbarcazioni con determinati requisiti, comprovati da un’attestazione di conformità;
nondimeno, parte dei rifiuti può essere classificati come merce non pericolosa ed esser trasportata in modalità « promiscua », ossia unitamente a passeggeri sulle navi-traghetto, nel rispetto di particolari cautele imposte dalle capitanerie di porto (es. solo in orarî notturni).

6.5. Quanto alla domanda dei servizî, essa è rappresentata dalle imprese che debbono trasportare o commercializzare i liquidi infiammabili (es. Aino) sui Comuni isolani, nonché dalle imprese che forniscono il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti (es. Barano multiservizî). Trattandosi in ambedue i casi di utenti intermedî, essi trasferiscono (nei limiti del possibile) i costi del trasporto sui consumatori finali.

6.6. Passando al mercato, l’Autorità ha accertato che esso risultava storicamente segmentato e suddiviso tra i varî operatori nei seguenti termini: la società Pozzuoli Ferries (poi Medmar navi, controllata dalla Mediterranea marittima) era l’unica che forniva il servizio di trasporto di liquidi infiammabili verso Ischia e Procida;
viceversa, la società Trasporti speciali marittimi (Traspemar) trasportava i rifiuti dalle medesime isole;
infine la società Servizî marittimi liberi Giuffrè &
Lauro (Smlgl) curava ambedue le tipologie di trasporti verso l’isola di Capri. Tuttavia, l’Agcm ha rilevato come il trasporto promiscuo di rifiuti da Ischia venisse curato anche dalla Medmar, mentre da Procida vi provvedeva la Gestour;
infine i rifiuti dall’isola di Capri venivano trasportati in modalità promiscua dalla Caremar.

6.7. Il descritto storico equilibrio nella suddivisione delle rotte veniva rotto nel 2017, allorquando la società Fuelmar (riconducibile alla Traspemar) avviava la propria operatività nel mercato del trasporto di liquidi infiammabili verso Ischia e Procida (v. supra § 6.2.). L’operazione trovava il favore delle imprese fruitrici del servizio di trasporto, atteso che esse vedevano ridursi le tariffe ed aumentare la frequenza delle traversate (la Fuelmar, infatti, operava anche di sabato).

6.8. La sovrapposizione di due imprese nel medesimo mercato scatenava una sorta di «guerra dei prezzi»: difatti, la concorrente Medmar avviava una politica commerciale di forte riduzione delle tariffe per il trasporto dei liquidi (nell’ordine del 70%), nonché iniziava a trasportare rifiuti da Ischia con naviglio dedicato (in precedenza, Medmar operava solo in modalità promiscua), ossia «entrava» nel settore precedentemente occupato esclusivamente dalla Traspemar. Ciò ha creato non pochi problemi alla società Fuelmar che poco dopo veniva messa in liquidazione, non potendo saldare il costo del nolo dello scafo impiegato per il trasporto dei carburanti.

6.9. In seguito, nel 2018 veniva costituita la Gml trasporti marittimi con partecipazione paritaria della Mediterranea marittima (controllante la Medmar) e la società Gruppo sorrentino navigazione: la quota di quest’ultima veniva poi ceduta ad altra società del medesimo gruppo, ossia la già menzionata Smlgl. Questa società iniziava a curare i trasporti precedentemente effettuati dalle società controllanti che, infatti, continuavano a fornire solo supporto per le attività amministrative (la Mediterranea marittima) e per quelle operative e commerciali (la Smlgl). In pratica, non appena costituita la Gml, la Traspemar si trovava ad essere l’unico operatore economico del mercato rilevante fuori dal neo costituito gruppo societario.

6.10. L’operatività della Gml, tuttavia, è risultata temporalmente assai contenuta, atteso che pochi mesi dopo, veniva costituito, assieme alla Traspemar, il Cotrasir che è risultato essere (sino allo scioglimento) l’unico soggetto ad esercitare i servizî interessati per conto delle società consorziate. In particolare, dall’avvio dell’attività del consorzio, la Fuelmar e la Medmar hanno cessato di operare nel trasporto rispettivamente di liquidi infiammabili e di rifiuti verso Ischia.

6.11. Sintetizzando al massimo, secondo l’Autorità, l’impiego del consorzio avrebbe dato vita ad un’intesa vietata, atteso che le imprese decidevano di non operare piú in concorrenza tra loro, ripartendosi il mercato, accordandosi sulle tariffe da praticare e suddividendo i ricavi sulla base delle quote storiche degli armatori.

7. Avverso il provvedimento, tutte le società interessate hanno spiegato impugnazione dinanzi a questo Tribunale. Stante l’unicità del provvedimento impugnato nonché la frequente similitudine delle censure spiegate, il Collegio reputa opportuno riunire tutti e cinque i ricorsi. Va rilevato, poi, che i ricorsi presentati da Medmar (unitamente a Mediterranea marittima), Cotrasir, Gml e Smlgl, sono sostanzialmente omogenei, mentre il ricorso avanzato da Traspemar si differenzia leggermente nelle censure formulate: pertanto, verranno appresso esposti unitariamente i motivi spiegati dalle prime quattro società (ricorsi Rg 2760/22, Rg 2761/22, Rg 2763/22 e Rg 2765/22 – dinanzi ci si riferirà a questi come ricorsi del «gruppo Cotrasir»), con le eventuali singole variazioni che sono state dedotte e poi, a parte, il ricorso della Traspemar (§§ 13 ss.).

8. Con il primo motivo, viene denunciata la violazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689: invero, l’Agcm avrebbe avviato tardivamente il procedimento istruttorio (aperto formalmente il 22 gennaio 2020), nonostante le prime segnalazioni dell’Associazione consumatori utenti risalirebbero al 2018, mentre gli altri esposti delle imprese controinteressate sono della primavera 2019. Inoltre, il termine di novanta giorni sarebbe violato anche considerando come dies a quo il giorno (19 luglio 2019) in cui il Cotrasir riscontrava la richiesta di informazioni. In aggiunta, il procedimento si sarebbe concluso tardivamente, essendosi immotivatamente prolungato per circa due anni, nonostante l’intervenuta acquisizione di tutti gli elementi fattuali per ricostruire l’intesa già al momento dell’accesso ispettivo (22 gennaio 2020).

9. A mezzo della seconda doglianza, si lamenta il rigetto degli impegni presentati: invero, il market test veniva generalmente apprezzato dai soggetti intervenuti che non sollevavano rilievi critici, salvo che per i proposti massimi tariffarî. In aggiunta, la società Smlgl evidenzia come sugli impegni presentati nessun tipo di obiezione veniva mosso in riferimento alle tariffe della rotta Napoli-Capri, ove, in realtà, nessun cliente aveva mai segnalato criticità.

10. Tramite la terza censura, si evidenziano le illegittimità sostanziali del provvedimento. In particolare, viene contestata la definizione di mercato rilevante fornita dall’Autorità (« trasporti marittimi speciali di infiammabili e rifiuti da e per le isole campane »), atteso che in realtà si sarebbe al cospetto di tre distinti mercati (trasporti speciali per Capri;
trasporti rifiuti per Ischia;
trasporti infiammabili per Ischia), i quali, ad un esame approfondito, si dimostrerebbero assolutamente non competitivi, non essendovi redditività economica sufficiente per piú di un’impresa, stante il decremento costante della domanda. Né potrebbe inferirsi la profittabilità del mercato dall’esperienza della Fuelmar, atteso che essa si è rivelata fallimentare;
d’altro canto, i varî tentativi di ingresso di nuove imprese nel settore dei trasporti speciali si sarebbero tutti rivelati nel tempo infruttuosi, segno della mancanza di attrattiva. In aggiunta, si evidenzia l’erroneità dell’assunto concernente la piena sostituibilità dei servizî sul lato dell’offerta, atteso che la mera astratta possibilità di adibire una nave a trasporti speciali non costituisce elemento sufficiente per affermare l’esistenza di un unico mercato nel golfo di Napoli, essendosi le varie famiglie armatoriali specializzate negli anni.

10.1. Quanto alla posizione del Cotrasir, viene rilevato come il consorzio fosse estraneo a tutte le finalità (indicate supra al § 6.11.) cui mirava l’intesa, specie in relazione al « meccanismo retrostante aggiuntivo […] esterno al Cotrasir, finalizzato alla ulteriore eliminazione di ogni incentivo a un confronto concorrenziale tra i gruppi armatoriali » (§ 205 provvedimento). In aggiunta, per nessuna delle condotte contestate vi sarebbero sufficienti elementi di prova a carico del Cotrasir, essendo i documenti posti a fondamento dell’intesa mere bozze non nella disponibilità del consorzio.

10.2. In riferimento, invece, alla Smlgl, viene osservato come l’unico episodio di concorrenza concerebbe le rotte per Procida e Ischia, sulle quali mai la compagnia esponente operava;
l’aver «esportato» le considerazioni espresse per tale rotta alle traversate per Capri costituirebbe palese illogicità, stante la differenza dei mercati: a riprova, si evidenzia come la variazione delle tariffe non si fosse riscontrata nella rotta per Capri. In aggiunta, dall’isola di Capri i rifiuti sono di regola trasportati in modalità promiscua dalla Caremar: tutto ciò costituirebbe evidenza incontestabile della mancanza di redditività sufficiente per piú di un’impresa sulla citata rotta.

10.3. Passando alla Gml, viene evidenziata la sua totale estraneità rispetto ai documenti ( rectius , alle bozze) recuperati durante l’ispezione presso la sede della Traspemar;
inoltre, l’aver operato solo per pochi mesi, per poi aver unicamente costituire il consorzio, dimostrerebbe l’assoluta assenza di prova circa la partecipazione all’intesa.

10.4. Con particolare riferimento a Medmar e Mediterranea marittima, si rappresenta come l’assetto del mercato successivamente alla creazione del consorzio fosse identico al periodo anteriore al 2015, relativamente al quale l’Autorità ammetteva che « non sussistono elementi sufficienti per appurare se esso fosse risultante da una preesistente concertazione anticoncorrenziale » (§ 203 provvedimento). Inoltre, i dati contabili dimostrerebbero l’assenza di competitività sul mercato, avendo sia la Fuelmar sia la Medmar sofferto gravi perdite nel periodo di «guerra dei prezzi».

11. A mezzo del quarto motivo, ribadendo l’impossibilità di profittevole concorrenza sui mercati, parte ricorrente evidenzia come la creazione del consorzio non abbia cagionato alcuna restrizione della concorrenza: invero, le tariffe dei trasporti per Capri sarebebro aumentati in maniera costante prima e dopo la creazione del Cotrasir, mentre quelle per Ischia si sarebbero semplicemente adeguate ai livelli del 2015, ossia precedenti la «guerra dei prezzi» del 2017. Inoltre, sarebbe smentita la tesi del danno subíto dai consumatori finali, atteso che nel periodo considerato i Comuni isolani non aumentavano la Tari, né i trasporti incidevano in modo rilevante sul prezzo dei carburanti. Ciò escluderebbe l’esistenza di un’intesa sia « per oggetto » sia « per effetto ».

11.1. Con specifico riferimento alla Smlgl (ricorso Rg 2761/22 punti 119 ss.), viene evidenziato come tutti gli elementi per mezzo dei quali l’Agcm ricostruiva l’intesa non sono riferibili alla società esponente, bensí unicamente alla Traspemar ed alla Gml: difatti, la Smlgl cessava le proprie attività ancor prima della costituzione del Cotrasir, al momento cioè dell’avvio dell’operatività della Gml. Inoltre, viene censurata la durata della partecipazione della società all’intesa, arbitrariamente ricostruita sulla base di uno scambio interno di mail tra due soggetti della Mediterranea marittima e fatta perdurare anche oltre lo scioglimento del consorzio.

11.2. In riferimento invece a Medmar e Mediterranea marittima (ricorso Rg 2765/22 punti 125 ss.), viene ribadita l’estraneità delle società rispetto ai documenti utilizzati dall’Autorità per ricostruire l’illecito anticoncorrenziale. Nel dettaglio, la Medmar non operava piú al momento della costituzione del consorzio (avendo trasferito le proprie attività alla Gml);
viceversa, la Mediterranea marittima non sarebbe proprio una compagnia di navigazione, risultando mera detentrice delle azioni della Medmar e quindi estranea all’intesa. In maniera identica a quanto esposto dalla Smlgl (v. paragrafo precedente) viene poi contestata la durata della partecipazione all’intesa.

12. Con il quinto motivo di ricorso, infine, si lamenta l’entità della sanzione, reputata eccessiva e sproporzionata.

13. Esaurita l’illustrazione dei ricorsi delle altre società, è possibile esporre le doglianze spiegate dalla Traspemar nella propria impugnativa (Rg 2304/22).

13.1. Con il primo motivo, viene denunciata l’irregolare definizione del mercato rilevante, atteso che l’Autorità escludeva dal proprio giudizio alcune imprese che effettuavano il trasporto di rifiuti in modalità promiscua (es. Gestour o Caremar, quest’ultima in via esclusiva per i rifiuti del comune di Anacapri).

13.2. A mezzo della seconda censura, invece, si evidenzia come il mercato (segnatamente, la tratta Pozzuoli-Casamicciola) non possa garantire la profittabilità per piú di un’impresa, stante gli elevati costi fissi ed i contenuti ricavi;
inoltre, si contesta l’assunto secondo il quale i prezzi sarebbero aumentati nel periodo considerato, atteso che essi, in realtà, tornavano ai livelli del 2015;
similmente, non sarebbe riscontrabile una ripartizione delle tratte, atteso che i varî armatori continuavano ad esercitare su quelle rotte ove erano storicamente specializzati. Conseguentemente, il consorzio si presenterebbe come soluzione efficiente e razionale per ridurre i costi di gestione e migliorare l’offerta dei servizî.

13.3. Tramite la terza ragione d’impugnativa, si lamenta l’illegittimo rigetto degli impegni presentati dall’impresa ai sensi dell’art. 14- ter l. 287 cit.

13.4. Con il quarto motivo (numerato «3», pagg. 24 ss. ricorso), viene contestata l’esistenza di un’intesa hardcore sui prezzi, atteso che l’erronea definizione del mercato rilevante (che ignorerebbe i sussidî erogati alle imprese che operano il trasporto di rifiuti in modalità promiscua) determinerebbe l’impossibilità di imputare alla Traspemar la condotta illecita di intesa « per oggetto ».

13.5. La quinta doglianza (numerata «4», pagg. 27 ss. ricorso) è rivolta alle conclusioni dell’Autorità circa gli effetti dell’intesa, non essendo aumentate le tariffe per gli utenti finali, atteso che esse sono semplicemente tornate ai livelli di profittabilità del 2015 (anzi, leggermente diminuite).

13.6. Con la sesta doglianza (numerata «5», pagg. 29 ss. ricorso) viene lamentata l’erronea definizione della durata dell’intesa, atteso che sin dal 27 luglio 2020 il consorzio veniva sciolto e quindi non poteva ulteriormente produrre effetti anticoncorrenziali.

13.7. A mezzo dell’ultimo motivo viene contestata l’entità della sanzione, reputata sproporzionata.

14. Completata l’esposizione di tutte le censure mosse al provvedimento impugnato, è possibile iniziare lo scrutinio delle doglianze.

15. Il primo motivo dei quattro ricorsi del «gruppo Cotrasir» – concernente la tardività dell’avvio e l’eccessiva durante del procedimento – è infondato.

15.1. Sul punto va dato atto dell’esistenza di due distinti orientamenti in seno alla giustizia amministrativa: un primo e piú risalente indirizzo non reputa pienamente applicabile al procedimento istruttorio dell’Agcm la l. 689 cit., essendo l’osservanza della citata legge di depenalizzazione (prevista dall’art. 31 l. 287 cit.) circoscritta a quelle disposizioni « in quanto applicabili ». Tale ermenusi esclude, indi, la precettività dell’art. 14 l. 689 cit., in ragione del fatto che il procedimento istruttorio dell’Agcm è regolato dal d.p.r. 30 aprile 1998, n. 217 che non prevede alcun tipo di termine per la conclusione del procedimento (in termini, v. Cons. Stato, sez. VI, 21 dicembre 2021, n. 8492). In aggiunta, l’enorme quantità di segnalazioni, spesso vaghe, generiche od anonime, impedirebbe l’effettivo tempestivo avvio dei procedimenti istruttorî, specie nel caso di valutazioni complesse da parte dell’Autorità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2020, n. 1047). Conseguentemente, il potere dell’amministrazione troverebbe come unico limite quello relativo alla ragionevolezza della decisione di iniziare il procedimento nel rispetto di un termine congruo, sindacabile dal giudice amministrativo (v. Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2022, n. 14271).

15.2. Viceversa, un piú recente indirizzo pretorio – che appare anche consolidarsi – prevede la diretta applicabilità delle disposizioni della l. 689 cit. anche ai procedimenti delle Autorità amministrative indipendenti (salvo deroghe espressamente previste), atteso che la legge sulla depenalizzazione detta regole generali valevoli per ogni procedimento amministrativo al cui esito viene irrogata una sanzione pecuniaria (v. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505). Nondimeno, si precisa che il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 14 l. 689 cit., è riferito alla comunicazione di avvio del procedimento (cfr. Tar Lazio, sez. I, 24 marzo 2022, n. 3335): quanto al dies a quo , esso va individuato non nel momento in cui la violazione si verifica, bensí in quello in cui l’amministrazione la « accerta », ossia ha raccolto gli elementi conoscitivi necessarî per formulare la contestazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503;
similmente, nella giurisprudenza ordinaria, v. Cass., sez. II, ord., 25 ottobre 2019, n. 27405): circostanza inferibile dal disposto dell’art. 13 l. 689 cit. che individua le attività conoscitive che l’amministrazione può (trattasi, in realtà, di potere-dovere) compiere per giungere all’accertamento dell’infrazione (cfr. Cass., sez. II, 19 febbraio 2019, n. 4820, resa in tema di sanzioni della Banca d’Italia, che individua il dies a quo , in quello di « apposizione del visto del direttore centrale della vigilanza bancaria e finanziaria, suggellandosi con esso la conclusione della fase di accertamento di tutti gli elementi dell’illecito, comprensiva, altresí, della valutazione e dell’adeguata ponderazione dei dati acquisiti e degli atti preliminari »).

15.3. Orbene, il Collegio osserva come, nel presente giudizio, indipendentemente dall’indirizzo giurisprudenziale sposato, l’Autorità avviava tempestivamente l’istruttoria, atteso che prendeva piena cognizione del fatto illecito solo in data 22 novembre 2019 e notificava il successivo 22 gennaio 2020 (62 giorni dopo) la comunicazione di avvio del procedimento.

15.4. Difatti, contrariamente all’opinione dei ricorrenti, l’individuazione del dies a quo non può farsi coincidere con la ricezione della prima denuncia dell’associazione dei consumatori, né con quelle successive di Aino, dell’Eni o del Comune di Barano d’Ischia, in quanto gli esposti – in disparte la genericità – non sono stati reputati sufficienti dall’Agcm per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa (v. infra § 15.9.).

15.5. Appare opportuno puntualizzare che la c.d. fase preistruttoria (ossia quel segmento procedimentale anteriore alla comunicazione dell’avvio) costituisce il momento in cui, senza contradditorio, l’Autorità raccoglie i primi elementi indiziari al fine di verificare l’effettiva esistenza dell’illecito antitrust . La durata di tale fase non può – a legislazione vigente – esser fissata rigidamente, atteso che l’Agcm può, con valutazione discrezionale, avviare il procedimento nel momento che piú ritiene opportuno secondo le proprie priorità operative (v. il novello art. 12, comma 1- ter , l. 287 cit., disposizione non avente portata innovativa, come evidente dal precedente art. 5 del. Agcm 1° aprile 2015, n. 25411, recante il regolamento del procedimento istruttorio in tema di pratiche commerciali scorrette);
similmente, rientra nella discrezionalità dell’Autorità individuare il momento nel quale essa reputa conclusa l’acquisizione di tutti gli elementi per contestare l’infrazione. Ovviamente, l’esercizio dei poteri da parte dell’Agcm nella fase preistruttoria risulta sindacabile dal giudice amministrativo nei limiti della verifica estrinseca della ricorrenza del vizio di eccesso di potere (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2022, n. 3924;
similmente, Cass., sez. II, ord., 29 ottobre 2020, n. 27702, che considera valutazione di merito – preclusa al giudice di legittimità ove congruamente motivata – quella concernente « il momento in cui ragionevolmente la contestazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento »).

15.6. Conseguentemente, l’Agcm, una volta raccolti gli elementi indiziari necessarî per contestare l’infrazione, deve comunicare – nel caso di adesione alla piú rigorosa tesi propugnata dal Consiglio di Stato – l’apertura del procedimento istruttorio entro novanta giorni: la previsione indica, quindi, il termine per notificare la comunicazione di avvio, non per compiere tutti gli atti preistruttorî. A corroborare tale ermenusi vi è lo stesso art. 14, comma 2, l. 689 cit. che prevede un termine maggiormente dilatato (trecentosessanta giorni) nel caso di soggetti stabiliti fuori dal territorio della Repubblica: conseguentemente, salvo ipotizzare un’irragionevole disparità di trattamento in base alla nazionalità del sanzionato, il termine decadenziale deve intendersi decorrente successivamente all’accertamento dell’infrazione (per inciso, si rammenta che le legge di depenalizzazione è del 1981, ossia di un tempo nel quale le notifiche non avvenivano a mezzo Pec, bensí con sistemi postali assai poco efficienti, il che giustificava il tempo quadruplo per la notifica all’estero).

15.7. Una volta notificato l’avvio del procedimento, si apre la c.d. fase istruttoria , che allarga i poteri conoscitivi dell’Autorità, con previsioni che legittimano la violazione di alcune libertà costituzionalmente garantite (es. ispezioni con l’ausilio dei militari della Guardia di finanza), e che per tale ragione deve esser svolta con la partecipazione dell’interessato (v. art. 14 l. 287 oppure artt. 8 ss. d.p.r. 217 cit.).

15.8. Conclusa l’esposizione generale sul tema della durata del procedimento antitrust , va rilevato che, nel caso all’odierno giudizio, la fase preistruttoria si concludeva con il riscontro della Capitaneria di porto di Napoli che comunicava le informazioni in proprio possesso in data 22 novembre 2019: la circostanza che tali notizie non fossero determinanti ai fini della ricostruzione dell’intesa (oltre a costituire valutazione di merito insindacabile dal giudice amministrativo) non poteva esser nota al momento della richiesta, bensí solo all’esito della lettura e dell’esame della nota (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2021, n. 738, che annullava una sanzione dell’Agcm, atteso che, tra la ricezione dell’ultimo atto preistruttorio e l’avvio del procedimento trascorrevano 99 giorni).

15.9. Allo stesso modo non appare possibile retrodatare la piena conoscenza dei fatti all’epoca di ricezione degli esposti. Difatti, la segnalazione dell’associazione consumatori ed utenti appare assolutamente generica e concerne per lo piú i prezzi dei carburanti ad Ischia e la scarsità degli stessi nei fine settimana estivi a Procida. Similmente, le segnalazioni del Comune di Barano d’Ischia, pur essendo maggiormente circostanziate, nonché provenienti da una fonte pubblica, si presentano comunque caratterizzate da un grado di indeterminatezza, inferibile anche dall’enorme numero di destinatari: nel dettaglio, il Comune indicava l’Agcm come nona destinataria solo dell’ultima missiva (quella dell’11 giugno 2019), segno evidente che il comune non mirasse a denunciare l’esistenza di un’intesa. Quanto agli esposti di Aino ed Eni, pur essendo essi piú precisi, va rilevato che concernono unicamente una parte dei trasporti interessati dall’intesa (ossia quelli di liquidi infiammabili per Ischia). Conseguentemente, solo tramite le ulteriori informazioni domandate dall’Agcm sia al Cotrasir sia alla Capitaneria di porto può dirsi conclusa la fase di accertamento preistruttorio.

15.10. Infondata, in ogni caso, è la tesi che vedrebbe le imprese lese dall’eccessiva durata della fase preistruttoria: difatti, va tenuto presente che, proprio per garantire la certezza dei rapporti giuridici e l’immediatezza della repressione, l’art. 28 l. 689 cit. individua un termine di prescrizione (cinque anni dalla violazione) decorso il quale, indipendentemente dall’avvenuto accertamento, il potere di irrogare le sanzioni non è piú esercitabile. In aggiunta, va osservato che per tutto il periodo della preistruttoria, le imprese si avvantaggiano della propria condotta illecita, sicché di certo non subiscono alcun tipo di vulnus dal tardivo avvio dell’istruttoria.

15.11. Appurata la tempestività dell’avvio del procedimento, va osservato che anche la fase istruttoria si concludeva legittimamente in un tempo ragionevole, tenuto conto della sospensione dovuta alla pandemia da Covid-19, alla complessità della fattispecie esaminata, alla sottoposizione degli impegni al market test ed alla rilevanza dell’operazione economica concertativa. Per giunta, il termine di conclusione dell’istruttoria non è scandito dalle disposizioni di legge, bensí fissato dall’Agcm che può, con provvedimento motivato (come nel caso in esame), prorogarlo prima della scadenza (in termini, Tar Lazio, sez. I, 24 maggio 2021, n. 6052;
oppure Corte giust. Ue, sez IV, 28 febbraio 2013, C-334/12).

16. Esaurita l’illustrazione delle ragioni che portano al rigetto del primo motivo, è possibile affrontare congiuntamente la seconda doglianza dei ricorsi del «gruppo Cotrasir» e la terza censura del ricorso Traspemar, inerenti tutte il rigetto degli impegni.

16.1. Si tratta, anche in questo caso, di motivi infondati.

16.2. Come è noto, il rigetto degli impegni consegue ad una valutazione ampiamente discrezionale dell’Agcm che verifica la maggiore o minore conformità all’interesse pubblico dell’accertamento dell’infrazione rispetto alla chiusura con impegni dell’istruttoria (v. Cons. Stato, sez. VI, 1° aprile 2021, n. 2727). All’ampiezza della discrezionalità amministrativa corrisponde una minore estensione del sindacato del giudice amministrativo, limitato ai casi di difetto dei presupposti, patente illogicità ovvero travisamento di fatto (Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 203).

16.3. Orbene, nel caso di specie, l’Agcm chiariva che alla luce degli esiti del market test cui venivano sottoposti gli impegni emergeva l’inidoneità delle proposte delle imprese a rimuovere i profili anticoncorrenziali sollevati col provvedimento di avvio: in particolare, la mancata fissazione immediata di standard minimi del servizio e la decisione di non abbassare le tariffe praticate (essendo la proposta assai prossima ai prezzi ipotizzati come concertati) venivano reputate dall’Agcm come ostative all’eliminazione delle problematiche concorrenziali. Tale giudizio non appare inficiato da manifesta illogicità, atteso che risulta d’immediata evidenza che il mantenimento del medesimo livello di prezzo, pur in assenza di una struttura consortile, non elimina la lesione della concorrenza.

18. I successivi motivi tre e quattro dei ricorsi del «gruppo Cotrasir» ed i motivi uno, due, quattro, cinque e sei del ricorso Traspemar, possono esser trattati congiuntamente, atteso che tutti censurano (sebbene da prospettive diverse, di cui si darà atto nel prosieguo) il provvedimento dell’Agcm, evidenziandone l’illegittimità.

18.1. In primo luogo, va rilevata la corretta delimitazione del mercato rilevante. All’uopo appare opportuno richiamare la comunicazione della Commissione europea 97/C 372/03 (su tale impiego v. Tar Lazio, sez. I, 24 maggio 2021, n. 6075) che, al fine di individuare il mercato rilevante, combina il mercato del prodotto (comprendente i prodotti e servizî considerati intercambiabili o sostituibili) con quello geografico (ossia l’area in cui le imprese interessate forniscono il servizio, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee).

18.2. Va poi immediatamente aggiunto come la definizione di mercato rilevante dell’Agcm sia espressione di una valutazione discrezionale (che inevitabilmente rischia di scontare un margine d’opinabilità), sindacabile dal giudice amministrativo solo per mancato rispetto dei generali principî di logicità, ragionevolezza e proporzionalità, oltre che del vincolo di coerenza comunitario (Cons. Stato, sez. VI, 8 agosto 2014, n. 4228): orbene, nel caso di specie, non si riscontrano i menzionati vizî (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 agosto 2021, n. 5992).

18.3. Difatti, il mercato del prodotto è rappresentato dal trasporto dei liquidi infiammabili e dei rifiuti: sebbene si tratti di beni differenti, l’Autorità evidenziava la sostituibilità del servizio offerto (cfr. Corte giust. Ue, sez. IV, 30 gennaio 2020, causa C‑307/18), date le regole tecniche del trasporto (gli infiammabili sono merci pericolose;
similmente, salvo eccezioni, lo sono anche i rifiuti) ed i relativi mezzi (una nave adibita al trasporto di infiammabili può, infatti, esser impiegata per i rifiuti). D’altro canto, la possibilità di totale intercambiabilità del naviglio è dimostrata dall’operatività della Smlgl che sempre curava i due trasporti da Capri: in ogni caso, i ricorrenti ammettono quanto meno l’astratta fungibilità dei mezzi navali. Inoltre, non appare illogica la decisione dell’Autorità di escludere dal mercato del prodotto il trasporto promiscuo: difatti, quest’ultimo – premesso che sarebbe configurabile solo per i rifiuti – incontra limitazioni normative che ne impediscono la piena sostituzione con il trasporto dedicato (v. Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2020, n. 8061).

18.4. Quanto all’estensione geografica, è evidente come questa debba esser circoscritta ai trasporti verso le isole dell’arcipelago campano, operando le imprese in quest’area ed essendo ivi le condizioni di concorrenza sostanzialmente omogenee, atteso che, dal punto di vista dell’offerta, risulta per lo piú indifferente per le varie imprese operare su una rotta piuttosto che su un’altra (in argomento, v. Tar Lazio, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2334). Errata è dunque l’allegazione dei ricorrenti secondo cui si sarebbe al cospetto di tre distinti mercati: invero, è stato riscontrato come la Traspemar (specializzata nel trasporto di rifiuti nella tratta Casamicciola-Procida-Pozzuoli) abbia potuto impiegare una propria nave su una diversa rotta (Napoli-Procida-Ischia) per trasportare infiammabili, con ciò provando l’unitarietà del mercato.

18.5. Chiarita l’individuazione del mercato rilevante, deve osservarsi come l’Agcm evidenzi il vulnus alla concorrenza potenziale rappresentato dall’intesa conclusa dalle parti che viene qualificata come restrittiva « per oggetto ». Sul punto appare opportuno premettere che le intese si distinguono a seconda che abbiano « per oggetto » o « per effetto » la restrizione della concorrenza (v. Corte Giust. Ue, sez. VII, 18 novembre 2021, causa C‑306/20). Rientrano nella prima categoria quelle intese (ben piú gravi) per le quali l’oggetto dell’accordo sia idoneo ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, secondo un grado di dannosità tale da poter esser reputato superfluo individuarne gli effetti (in termini, Corte Giust. Ue, sez. V, 2 aprile 2020, C‑228/18).

18.6. Orbene, nel caso di specie, l’intesa accertata dall’Agcm sicuramente rientra tra quelle « per oggetto », atteso che essa interessava società in concorrenza tra loro (c.d. intesa orizzontale ) che, per mezzo della creazione del consorzio, miravano alla «chiusura» del mercato, alla cessazione delle condotte concorrenziali, al riparto delle rotte ed alla fissazione delle tariffe. Ciò si desume agevolmente dal complesso di elementi raccolti dall’Agcm durante tutto il procedimento: in particolare, il regolamento del consorzio impediva alle imprese partecipanti di svolgere attività in concorrenza con quelle incluse nella gestione consortile (« tutte le società si impegnano a rispettare gli accordi di limitazione della concorrenza esistenti tra di loro. La violazione di detti accordi verrà considerata grave inadempienza ») e disciplinava rigidamente le tariffe (« qualora una società consorziata avesse intenzione di ridurre le tariffe attuali lo potrà fare solo concordandolo con le altre consorziate »). In aggiunta, la documentazione raccolta durante le ispezioni dimostra in maniera inequivocabile come le trascritte regole consortili fossero frutto di un piú ampio progetto di restrizione della concorrenza: sul punto possono richiamarsi le bozze e gli appunti versati in atti che rappresentano in maniera chiara gli intenti delle parti (v. doc. 36.60, il c.d. accordo commerciale o convenzione ). Appare evidente, indi, che l’oggetto del Cotrasir fosse di natura anticoncorrenziale, ossia finalizzato a ripartire i mercati ed a fissare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita.

18.7. Viepiú, il complesso della documentazione acquisita durante le ispezioni permette di chiarire ulteriormente il funzionamento del consorzio e l’impiego anticoncorrenziale dello stesso. Invero, contrariamente alle allegazioni dei ricorrenti, il Cotrasir non veniva solo utilizzato per conseguire economie di scala (es. riducendo il numero di navi di back-up ) ovvero un piú efficiente servizio di bigliettazione e gestione amministrativa, bensí anche per ripartire costi e ricavi secondo le quote storiche anteriori al 2017, mediante un complesso sistema di compensazioni: difatti, i ricavi del Cotrasir non venivano ripartiti secondo le quote di partecipazione allo stesso (50% Gml, 50% Traspemar) e neppure in base ai servizî offerti, bensí in base al fatturato del triennio 2014-2016 (ossia quello antecedente la «guerra dei prezzi»);
similmente, i costi trovavano la loro distribuzioni tra le società consorziate in relazione alle miglia nautiche navigate (c.d. migliatico ) nel medesimo triennio. Eventuali scostamenti dai precedenti valori venivano compensati mediante prestazioni in natura (ad esempio, garantendo un maggior numero di traversate nel caso in cui un’impresa avesse effettuato meno miglia del «dovuto»), ovvero con fatture reciproche per spazî di carico. Quindi, il Cotrasir risultava anche lo strumento per garantire ad ogni società il rispetto dell’impegno anticoncorrenziale, assicurando la trasparenza tra le consorziate circa i volumi dei fatturati e delle miglia percorse.

18.8 Questo ulteriore modo di concertazione vanificava di fatto qualsiasi pulsione concorrenziale tra le imprese, atteso che pure nelle ipotesi di maggiori attività (e quindi ricavi) la società doveva successivamente cedere quest’eccedenza alle altre consorziate. Il meccanismo è ben descritto nel provvedimento sulla base sul menzionato accordo commerciale e sugli altri atti acquisiti in ispezione: nel dettaglio la convenzione espressamente stabiliva che Traspemar avrebbe ottenuto il 29,65% dei ricavi, mentre Gml incassava il restante 70,35% (pari alla somma dei ricavi storici di Medmar e Smlgl), frazioni pari alla media dei fatturati conseguiti negli anni 2014-2016 e trascritte negli appunti acquisiti;
similmente, si indicava il numero di miglia percorse per anno, pattuendo di percorrere sempre le medesime distanze e compensando eventuali differenze. Pertanto, ferme restando le considerazioni già espresse supra al § 18.6., va osservato che la combinazione del consorzio con le aggiuntive pattuizioni a latere configura sicuramente un’intesa avente oggetto vietato.

18.9. La professata estraneità delle Medmar e della Smlgl rispetto alla documentazione rinvenuta in sede ispettiva è smentita dalle evidenze in atti: difatti, i conteggi scritti sul foglio rinvenuto nell’ispezione presso la Traspemar corrispondono ai fatturati ed ai migliatici delle altre imprese negli anni 2014-2016. Inoltre, lo scambio di e-mail (doc. 47.87) tra il dipendente della Medmar ed il futuro amministratore del Cotrasir (il cui nome è stampigliato in un «gruppo-firma» in calce alla ridetta convenzione ) dimostra come nel febbraio 2018 si fosse avviata la raccolta dei dati per fissare le condizioni dell’intesa (il fatturato è lo stesso indicato negli atti rinvenuti presso la Traspemar). Un analogo documento concernente il migliatico veniva acquisito dalla Smlgl. Ma, mentre quelli sinora citati sono atti «preparatori», l’Agcm acquisiva anche documenti relativi al periodo di attività del consorzio (in particolare l’anno 2019): nel dettaglio (doc. 36.58), emergeva come la Traspemar avesse ottenuto piú ricavi del dovuto (difatti aveva messo a disposizione della Gml una propria imbarcazione), ossia in percentuale maggiore del 29,65% concordato;
tale differenza veniva restituiva mediante una fattura per spazî di carico emessa dalla Gml (doc. 47.81). Risulta quindi palese la bontà dei documenti acquisiti, essendo gli stessi riscontrati da altri incontestati elementi esogeni.

18.10. Ciò chiarito, va osservato come l’Autorità abbia comunque dimostrato come l’intesa determinasse effetti anticoncorrenziali. Invero, osservando il mercato nel periodo di operatività del consorzio, è dimostrato come i prezzi salissero sino a livelli superiori a quelli del 2016. In tal senso, errato è il riferimento delle società al § 203 del provvedimento (« non sussistono in atti elementi sufficienti per appurare se [nel periodo 2014-2016 vi fosse] una preesistente concertazione anticoncorrenziale »), atteso che esso semplicemente evidenzia come l’istruttoria dell’Agcm non abbia potuto accertare un’eventuale piú remota intesa: il che non equivale ad affermarne l’inesistenza, soprattutto in considerazione del fatto che il periodo era « stato caratterizzato dalla assenza di reciproche sovrapposizioni tra le Parti e, quindi, da un sostanziale monopolio di ciascuna di esse sulle relative rotte ». Conseguentemente, indimostrato è l’assunto secondo il quale le tariffe del 2016 costituissero un parametro concorrenziale di riferimento. Viepiú, la ribadita specializzazione degli armatori sulle varie rotte non appare avere un fondamento economico: viceversa, la circoscrizione dell’offerta dei servizî da parte dei varî armatori appare conseguenza di un’evoluzione storica, frutto, in altri termini, della radicata presenza su un determinato territorio, unita alla difesa di un particolare segmento di mercato. Infine, smentite per tabulas sono le doglianze circa l’assenza di effetti per i fruitori del trasporto: invero, il grafico evidenzia per tutte le tratte del consorzio un incremento delle tariffe;
ma, anche a voler reputare fuori mercato i prezzi praticati nel biennio 2017-2018, va osservato come i ricorrenti non alleghino alcun tipo di beneficio per gli utenti del servizio ovvero per i consumatori finali conseguente alla costituzione del Cotrasir.

18.11 Soffermando ora l’attenzione sulla profittabilità del mercato, va osservato come le doglianze delle società circa la scarsa remunerabilità del servizio siano infondate. Infatti, al di là dell’esito dell’esperienza Fuelmar, l’Agcm dimostrava in maniera incontrovertibile l’esistenza di margini di guadagno, basando questo assunto sulle dichiarazioni rilasciate in istruttoria dagli stessi legali rappresentati di Traspemar e Medmar: costoro, infatti, sostenevano di aver intrapreso l’attività nel settore «riservato» all’altra in quanto convinti della possibilità di conseguire profitti. Pertanto, salvo voler ipotizzare l’irrazionalità della condotta di ambedue gli operatori economici, deve assumersi esistente un margine di contendibilità del mercato: a confermare la circostanza vale poi osservare che l’attività «in concorrenza» cessasse solo con l’avvio dell’operatività del consorzio, per mezzo del quale si ripartiva il mercato. Si può quindi concludere che, oltre alla dimostrata l’illiceità « per oggetto » dell’accordo, l’intesa descritta dall’Autorità aveva sicuramente anche « per effetto » la restrizione della concorrenza.

18.12. Passando alle doglianze specifiche dei singoli ricorrenti, va rilevato come il Cotrasir sostenga di non essere partecipe dell’intesa ed estraneo a qualsivoglia finalità della stessa. Orbene, si tratta di allegazioni totalmente infondate, essendo il consorzio il perno attorno al quale è stato costruito l’accordo illecito. Inoltre, le varie società si rivolgevano al Cotrasir nel caso ipotizzassero una violazione delle regole concordate (v. § 103 provvedimento): conseguentemente, nel garantire il rispetto dell’accordo anticoncorrenziale, lo stesso consorzio favoriva il conseguimento degli obiettivi illeciti.

18.13. In relazione alle censure formulate dalla Smlgl, va rilevato che anche la rotta verso Capri evidenziava costanti incrementi tariffari (sebbene piú contenuti in termini percentuali rispetto a quelli per Ischia), segno tangibile della possibilità di procedervi senza il timore di perdere quote di mercato. Similmente, infondate sono le argomentazioni circa l’estraneità della società all’intesa: da un lato, infatti, la Smlgl partecipava al consorzio (sia indirettamente tramite la Gml, sia direttamente dal 2019), dall’altro il carteggio ritrovato presso la Traspemar dimostra come l’accordo ulteriore per la ripartizione del migliatico coinvolgesse anche la ricorrente. Nessun pregio ha la professata estraneità rispetto a documenti non firmati, atteso che la bontà dei calcoli per il riallineamento delle quote (dimostrata al § 18.9.) costituisce prova inconfutabile della partecipazione all’intesa (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 23 novembre 2020, n. 7321, sulla non necessità di sottoscrizione dei documenti comprovanti l’intesa).

18.14. Quanto alla posizione della Gml, deve osservarsi come la partecipazione all’intesa fosse piena: da un lato essa dava vita al Cotrasir, dall’altro compiva atti necessarî per conseguire gli effetti anticoncorrenziali (es. l’emissione delle fatture per riequilibrare costi e ricavi tra le società consorziate). Ciò dimostra la correttezza della valutazione dell’Autorità.

18.15. In riferimento alle contestazioni specifiche di Medmar e Mediterranea marittima, deve rilevarsi come la partecipazione delle stesse all’intesa sia graniticamente provata. Se è corretta l’osservazione del mancato ingresso nel consorzio da parte di entrambe le società, dall’altra parte va rilevato come esse indirettamente incidevano sulla sua operatività. Sul punto va precisato che la Mediterranea marittima controlla la Medmar (v. art. 2359 c.c.), sicché esse possono esser considerate una sola entità economica: la partecipazione, poi, nella Gml dimostra come la Mediterranea marittima sfruttasse tale veicolo societario ai menzionati fini anticoncorrenziali. Al contempo, la Medmar appare essere lo strumento operativo con cui prestare i servizî interessati dall’intesa, avendo noleggiato gli scafi alla Gml e risultando i proprî risultati del periodo 2014-2016 la base di calcolo per la ripartizione dei ricavi e del migliatico.

18.16. Quanto alla specifica posizione della Traspemar, va osservato come irrilevanti sono le questioni delle sovvenzioni incrociate di cui godrebbe la Medmar, atteso che le disposizioni legislative impongono di non impiegare i trasferimenti pubblici per finanziare attività d’impresa lucrative non costituenti servizio pubblico, prevedendo, a seconda dei casi, obblighi di separazione societaria (art. 8 l. 287 cit., sul punto v. Tar Lazio, sez. I, 30 giugno 2022, n. 8939) ovvero contabile. In ogni caso, l’eventuale illecita condotta della Medmar non avrebbe legittimato la Traspemar alla conclusione di un accordo illecito per garantirsi l’assenza di concorrenza su una determinata rotta.

19. Infine, sulla durata dell’intesa, va osservato che essa veniva correttamente delimitata dall’Autorità. In particolare, l’individuazione del dies a quo nel 19 febbraio 2018 (giorno nel quale un dipendente Medmar inviava i fatturati del triennio 2014-2016 al futuro amministratore del consorzio, utilizzati poi come base di calcolo per la ripartizione delle quote) appare corretta, essendo questo il primo momento documentato di concertazione che poi si concretizzerà nella costituzione della Gml e del Cotrasir. Similmente, non risulta irragionevole la valutazione di perduranza dell’intesa al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio: invero, la spontanea implementazione degli impegni presentati, tra cui lo scioglimento e la liquidazione della Gml e del Cotrasir, non costituisce circostanza sufficiente a far cessare la condotta illecita. D’altronde, se fossero state sufficienti tali condotte, l’Agcm avrebbe dovuto chiudere l’istruttoria accogliendo gli impegni senza irrogare la sanzione. In ogni caso, venendo in considerazione un’intesa unitaria, non può essere operata una retrodatazione della cessazione dell’illecito all’interruzione solo parziale delle varie condotte illecite (in termini Tar Lazio, sez. I, 28 febbraio 2022, n. 2334).

20. Con gli ultimi motivi di tutti i ricorsi viene contestata l’entità della sanzione.

20.1. Si tratta di censure infondate.

20.2. Difatti, l’Agcm ha correttamente commisurato la sanzione alla gravità dell’infrazione (un’intesa orizzontale) che determinava la chiusura di un mercato, alla sua durata (v. supra § 19), nonché al fatturato delle imprese interessate. Viepiú, l’Agcm, comprendendo il momento storico, ha deciso di ridurne l’importo del 30%, di guisa da evitare pericolose difficoltà finanziarie.

20.3. Si aggiunga che il periodo di riferimento è stato l’esercizio 2020, che, per le note vicende pandemiche, ha visto ridursi il fatturato delle imprese sanzionate: ciò ha determinato un contenimento dell’entità dell’importo delle sanzioni irrogate.

20.4. Quanto al Cotrasir, va rilevato come la sanzione, pur simbolica, non supera il limite edittale del 10%;
circa la Gml, va osservato come l’irrogazione di una sanzione simbolica appare ragionevole, soprattutto in considerazione del suo scioglimento;
ciò però determina la necessità di imputare il relativo fatturato alle società controllanti, in primis Smlgl, in relazione alla quale si conferma la correttezza della valutazione dell’Autorità. Similmente, per la Medmar (considerata anche l’unicità economica con la Mediterranea marittima, obbligata in solido) la sanzione irrogata appare pienamente in linea con il fatturato. Per la Traspemar, invece, deve osservarsi, oltre alla correttezza del percorso logico argomentativo seguito dall’Agcm nella commisurazione dell’importo della sanzione, l’irrilevanza della nota economica prodotta, atteso che essa non indica tutti i costi, né i ricavi, risultando, quindi, incomprensibile.

21. Tutte le ricorrenti debbono esser condannate in solido alle spese, ripartendosi poi al loro interno l’obbligazione in base alle quote di partecipazione all’intesa (v. artt. 1298 s. c.c.), deducibile dall’entità della sanzione irrogata.