TAR Catania, sez. III, sentenza 2012-05-30, n. 201201414

N. 01414/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04999/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4999 del 2003, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati D A e G M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G Ica in Catania, via Umberto, 303;

contro

Comando Generale Guardia di Finanza, Comando Interregionale Italia Sud-Occident.Guardia Finanza, Comando Regionale Sicilia della Guardia di Finanza, Comando Provinciale della Guardia di Finanza - Messina, Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

-OMISSIS-;

per l'annullamento

del provvedimento amministrativo esternato col messaggio n. 2793944/114/2^ in data 18/08/2003 avente ad oggetto: "Trasferimenti et cambio incarichi ufficiali- anno 2003" e contenente la trascrizione del messaggio in forza del quale l’ufficiale ricorrente è stato trasferito per motivi di servizio da -OMISSIS- nonché di tutti gli atti presupposti e connessi meglio indicati nell’atto introduttivo del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, -OMISSIS-. della Guardia di Finanza in forza al Comando Provinciale di Messina, già in servizio presso il Comando Compagnia Guardia di Finanza di Milazzo, impugna con il ricorso introduttivo il provvedimento esternato con il messaggio n. 279394/114/2^ in data 18/08/2003, con il quale il Comandante Generale ha disposto il suo trasferimento da Milazzo a Napoli e tutti gli atti presupposti e correlati.

Premesso in fatto che con lettera del 16/07/2003 veniva informato della circostanza che il Comandante interregionale aveva avanzato proposta di trasferimento per incompatibilità ambientale alla quale aveva replicato con controdeduzioni datate 22/07/2003, deduce la illegittimità dell’impugnato trasferimento per motivi di servizio sulla scorta delle seguenti censure:

1) Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti. Errore su elementi essenziali del procedimento di formazione della volontà della P.A. Contraddittorietà tra gli atti del procedimento e il provvedimento finale.

Il trasferimento del ricorrente è stato disposto per motivi di servizio, malgrado fosse stato richiesto e sollecitato per ragioni di incompatibilità ambientale e la relativa istruttoria tendeva a mettere in evidenza le difficoltà di relazioni che si erano determinate, addebitandone la causa al maggiore Mangraviti (circostanza questa vibratamente contestata dal ricorrente), tra lo stesso nella sua qualità di comandante della compagnia della Guardia di Finanze di Milazzo e i magistrati della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Barcellona P.G. .

Sostiene il ricorrente di avere interesse anche morale all’annullamento del trasferimento disposto per località lontana e non prossima al domicilio del proprio nucleo familiare di provenienza che solo gli garantiscono le cure e l’assistenza per le patologie di cui è affetto e in ragione della quale ha precedentemente conseguito il trasferimento presso il comando compagnia Guardia di Finanze di Milazzo.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 7, 8 e sgg. L. n. 241/90 - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del procedimento, difetto e/o insufficiente motivazione.

Sostiene il ricorrente che la previsione legislativa circa l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dei destinatari ha una portata generale che non ammette deroghe, se non quelle espressamente previste tra le quali non rientrerebbe il caso in questione.

3) Sviamento di potere per violazione del diritto del ricorrente a segnalare la sede più gradita prima del trasferimento a domanda. Difetto assoluto di istruttoria in relazione al provvedimento così come adottato “per ragioni di servizio”.

Anche ove l’Amministrazione avesse inteso effettuare il trasferimento “per incompatibilità ambientale”, avrebbe dovuto considerare le esigenze e del ricorrente ed assegnarlo a sede diversa da quella di appartenenza, ma più vicina a questa.

Le Amministrazioni intimate, costituite in giudizio hanno chiesto il rigetto del ricorso, contestando in fatto ed in diritto le censure addotte.

Alla Pubblica Udienza del giorno 9 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il Collegio prende congiuntamente in esame le articolate censure avanzate da parte ricorrente e ne riscontra la infondatezza sulla scorta delle seguenti considerazioni:

Si rileva, in primis, e per quanto possa avere qui rilievo che, contrariamente a quanto asserito in ricorso, si ricava dagli atti prodotti in giudizio, a cura dell’Amministrazione intimata, che il maggiore Mangraviti, è stato messo a conoscenza dell’avvio del procedimento contenuto nella nota 14816/114 del 16/07/2003, e ad essa ha replicato con propria del 22/07/2003, con la quale ha proposto alle competenti autorità le proprie controdeduzioni, confutando gli addebiti comportamentali ascrittigli.

Nel merito va osservato, poi, che la relazione, in atti, redatta dal Tenente Colonnello Lolli (incaricato a suo tempo di fare luce sul conflitto determinatasi tra il ricorrente ed i magistrati in servizio alla Procura dell Repubblica presso il Tribunale di Barcellona P.G.), sebbene non sia effettivamente del tutto negativa, circa la posizione del ricorrente, evidenzia, nondimeno, una obiettiva e grave situazione non solo di disagio operativo, ma anche di possibile vulnus per l'immagine del Corpo della G. di F. . E sebbene il provvedimento di cui al telex impugnato parli di trasferimento per ragioni di servizio, appare pacifico che la relativa motivazione afferisce anche a palesi ragioni di incompatibilità ambientale e quindi alla necessità di salvaguardare, comunque, il buon nome del Corpo.

Il che: a) per un verso fa ritenere superabile, ex art. 21-octies L. 241/1990, ogni ulteriore profilo di invalidità formale dedotto in ricorso;
b) per altro verso, conclama la legittimità del contestato trasferimento (senza che occorra procedere ad alcuna attività istruttoria, come invece richiesto dal ricorrente con memoria depositata il 6.4.2012).

In proposito va ricordato che il trasferimento per incompatibilità ambientale si inquadra nell’ambito del trasferimento per esigenze di servizio. In particolare, le esigenze di servizio indicate in un provvedimento di trasferimento di sede di un militare, possono ricondursi oltre che a necessità organiche o ad impieghi tecno-operativi, anche a motivi di opportunità che possono oggettivamente compromettere l’immagine delle Forze Armate e l’ordinato svolgimento dei compiti istituzionali affidati ai militari. Tali valutazioni sono state fatte dall’Amministrazione di appartenenza che ha valutato, utilizzando gli ampli poteri discrezionali di cui dispone, tutti gli elementi disponibili, come è dato riscontare dalla copiosa documentazione prodotta in giudizio;
elementi atti a compromettere il servizio espletato dal dipendente ed a determinare nocumento al prestigio e al decoro dell’Amministrazione (C.G.A. n. 34/2003;
C. Stato, sez. IV, n. 3693/2002).

Del resto, come già rilevato da questa sezione con sentenza n. 578 del 7/03/2012,il Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, decisione n. 4258/2011 del 13/07/2011, alla quale si fa rinvio per una più ampia ricostruzione dell’istituto che viene in rilievo), riesaminando funditus la materia in argomento e ribadendo l'orinetamento secondo cui i provvedimenti di trasferimento d’autorità del personale militare rientrano nel genus degli “ordini”, ha enucleato i seguenti principi, dai quali emerge l'infondatezza delle addotte censure:

- l’efficienza e l’efficacia delle istituzioni rette ad ordinamento militare devono dipendere da un’organizzazione articolata in modo gerarchico, ossia secondo una catena che distribuisca le competenze in materia di pianificazione, predisposizione ed impiego delle forze in diversi livelli di responsabilità, tutti razionalmente collegati con l’indirizzo unitario di ciascuna Forza o Corpo armati;

- l’elemento fondamentale per il funzionamento dell’organizzazione gerarchica, oltreché nell’elevata professionalità dei singoli, risiede pure nella piena consapevolezza dell’irrinunciabile necessità di operare nel rispetto delle regole, quale strumento di efficienza e di sicurezza;

- il fattore unificante che qualifica l’organizzazione del “sistema” delle istituzioni militare è la “disciplina”, ossia il complesso di disposizioni normative già definite dall’art. 2 del Regolamento di Disciplina Militare approvato con D.P.R. 18 luglio 1986 come “il principale fattore di coesione e di efficienza”, il cui scopo è quello di determinare “le posizioni reciproche del superiore e dell’inferiore, le loro funzioni, i loro compiti e le loro responsabilità”, evidenziando – altresì - come il principio della gerarchia implichi per l’inferiore il dovere di obbedire che, ai sensi del successivo art. 5, consiste nell’esecuzione “pronta, rispettosa e leale” degli ordini;
tali disposizioni sono state, ora, puntualmente trasferite nella superiore fonte di rango legislativo per effetto degli artt. 1346 e 1347 del D.L.vo 66 del 2010;

- le norme della disciplina militare hanno natura strumentale proprio in quanto garantiscono la puntuale e tempestiva esecuzione degli ordini che, soprattutto nelle strutture operative, sono deputati a perseguire efficienza e sicurezza per l’intera collettività;

- in tale contesto, quindi, l’ “ordine militare” è per certo un atto amministrativo a contenuto precettivo che impone al destinatario un obbligo di fare, ovvero di non fare, mediante il quale si realizza la funzionalità delle Forze e dei Corpi Armati che, nelle attività logistiche, addestrative ed operative, nelle fasi di pianificazione, programmazione ed esecuzione, deve essere ineludibilmente conforme ad un progetto unitario, teleologicamente razionalizzato per il raggiungimento degli obiettivi istituzionali di cui, nella catena di comando, è ultimo responsabile il Capo di Stato Maggiore di ciascuna Forza Armata, o della Difesa, ovvero il Comandante del Corpo Armato, nei confronti dell’Autorità politica;

- l’osservanza della gerarchia, necessariamente contraddistinta da lealtà e prontezza, è essenziale per il funzionamento della catena di comando in quanto manifesta la piena consapevolezza del fatto che l’esercizio dell’azione di comando - anche a livello non dirigenziale - ha natura strumentale per la stessa efficienza operativa;

- gli “ordini” sono configurati come cardini fondamentali che assicurano il funzionamento dell’organizzazione gerarchica e per il cui tramite sono regolamentate le condizioni, le modalità e le procedure per assicurare con l’attività di tutto il personale dipendente il conseguimento degli obiettivi assegnati;

- a fronte della determinazione, da parte della L. 241 del 1990, delle regole generali del procedimento amministrativo, ivi compreso – tra l’altro – l’obbligo della motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3), la giurisprudenza ha privilegiato una configurazione dell’ “ordine” gerarchicamente impartito all’interno della Forza o del Corpo Armati quale atto organizzativo del servizio (militare) che deve ineludibilmente rispondere a criteri di efficienza, funzionali all’efficacia dell’attività pubblica e che non deve trovare ostacoli o subire restrizioni di natura formale o procedurale che non abbiano incidenza sostanziale sui suoi contenuti, posto che esso esaurisce la propria funzione all’interno dello stesso rapporto gerarchico e, in quanto tale, intrinsecamente non necessita di motivazione;

- pertanto, essendo l’ordine un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico, non richiede alcuna motivazione, perché intrinseco a materia in cui l’interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevalgono in modo immediato e diretto su qualsiasi altro;

- tale ricostruzione attiene altresì agli “ordini di trasferimento” del personale militare, deputati – per l’appunto – allo spostamento della sede di servizio del militare;

- dalle esigenze di operatività delle Forze Armate e dei Corpi Armati (con conseguente necessità di impiegare il personale secondo strette esigenze funzionali), consegue che uno degli elementi caratterizzanti della specificità dello status del militare rispetto alla generalità dei dipendenti pubblici è la particolare flessibilità delle sue condizioni di mobilità;

- se, infatti, è possibile ricavare dall’ordinamento dei pubblici dipendenti ad ordinamento civile “contrattualizzato” il principio per cui, di norma, il trasferimento debba avvenire con il consenso dell’interessato, salvo i casi eccezionali nei quali può essere disposto il trasferimento d’autorità, per il personale militare vige il principio opposto, in quanto l’eventuale mobilità concordata con gli interessati non può per certo vincolare nel suo insieme la pianificazione generale nell’impiego delle risorse umane da parte delle istituzioni militari;

- l’attribuzione di competenza tecnico-amministrativa agli organi dell’area tecnico-operativa della Difesa deriva dalla stretta correlazione tra il governo della mobilità ed il governo delle Forze Armate, che impone l’inscindibile unitarietà nella gestione, sia operativa che amministrativa, dell’impiego del personale militare: e ciò pertanto implica che rientra nei compiti istituzionali delle Forze Armate e dei Corpi Armati la garanzia di un equo bilanciamento tra le ineludibili e del tutto primarie esigenze di funzionalità e le necessità del personale assoggettato alla gravosità della mobilità;

- in tale contesto, pertanto, il trasferimento non può che configurarsi come “ordine”, in quanto provvedimento deputato ad imporre al destinatario un obbligo di “fare” nel quadro di una pianificazione operativa, comprensiva dell’impiego del personale, risalente in definitiva alla programmazione di vertice della Forza Armata o del Corpo Armato;

- ciò posto, anche nella vigenza della L. 241 del 1990 la giurisprudenza afferma che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate e dei Corpi Armati impongono di sussumere nella categoria dell’ordine del superiore gerarchico i provvedimenti di trasferimento del personale militare in quanto essi in buona sostanza attengono ad una modalità di svolgimento del servizio sul territorio;

- a maggior ragione, anche i provvedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale sono stati esattamente ricondotti nell’ambito del trasferimento per esigenze di servizio, non denotando una fattispecie autonoma di trasferimento, posto che le esigenze di servizio indicate in un provvedimento di trasferimento di sede di un militare non possono essere ricondotte esclusivamente a necessità organiche o ad impegni tecnico - operativi, bensì a tutti quei motivi di opportunità che possono oggettivamente compromettere, in modo grave, l’immagine delle Forze Armate e l’ordinato svolgimento dei compiti istituzionali affidati al personale ad ordinamento militare: e ciò, anche a tutela dello stesso militare trasferito, investito di funzioni fortemente incisive sulla comunità insediata in un determinato territorio;

- nè possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona, il cui nucleo essenziale, in un’ottica di necessario bilanciamento con valori costituzionali parimenti importanti , risulta infatti adeguatamente tutelato dalla stessa specialità dell’ordinamento militare laddove è contemplata l’illiceità del trasferimento discriminatorio in quanto fondato su ragioni ideologiche e politiche, o comunque vessatorie, evenienze nelle quali il sindacato di legittimità del giudice amministrativo si estende all’individuazione delle ragioni della scelta espressa dall’Amministrazione, onde valutarne la proporzionalità in comparazione con la cura concreta dell'interesse pubblico perseguito e l’incisione disposta nella sfera giuridica del privato ;

- neanche la comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 e ss. della L. 241 del 1990, è necessaria, stanti le ben implicite esigenze di celerità del relativo procedimento, e costituendo ostacolo insormontabile l’obbligo di “pronta esecuzione” dell’ordine incombente sul militare;

- e, del resto, se l’ “ordine” è un atto amministrativo a forma libera, di norma insussistente, risulta intrinsecamente difficoltoso, già sul piano concettuale, immaginare che debba essere preceduto dall'avviso di procedimento, ovvero che presupponga sempre un’istruttoria all’interno della quale acquisire le osservazioni del destinatario dell’ordine.

Rileva comunque il Collegio che il provvedimento impugnato, peraltro non manca di motivazione in quanto lo stesso è comunque sorretto, per relationem, dalle motivazioni esplicitate negli atti endoprocedimentali come nello stesso richiamati (“specifica proposta di trasferimento avanzata dalla scala gerarchica sul conto dell’ufficiale per motivi di incompatibilità”, “memorie prodotte dall’interessato”, “ulteriori considerazioni formulate dalla Gerarchia Intermedia”, “necessità di reimpiegare il Magg. Mangraviti, nell’interesse del servizio e dello stesso”).

Rileva da ultimo il Collegio (sulla base della documentazione versata dall’Amministrazione, e non contestata dal ricorrente) che:

- sotto un primo profilo, il ricorrente aveva conseguito il trasferimento a Milazzo nell’ambito del piano d’impiego per il 2001, anche sulla scorta, anche, delle preferenze dallo stesso formulate per la sede di Milazzo in considerazione delle sue condizioni di salute (reflusso gastrico). L’assegnazione del ricorrente alla Compagnia di Milazzo non è stata pertanto determinata da ragioni di salute come imprecisamente affermato in ricorso;

- sotto un ulteriore profilo, l’assegnazione del ricorrente alla sede di Napoli, è coerente con i desiderata dallo stesso espressi che, nel compilare la scheda concernente le preferenze per l’anno 2003: a) ha chiesto di essere impiegato nel settore “operativo”;
b) ha indicato quali possibili nuove sedi di servizio, in ordine di preferenza le seguenti Regioni. Campania, Lazio, Umbria e Toscana).

Alla luce di tutte le considerazioni esposte il ricorso deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza nella misura che si determina in dispositivo.