TAR Catania, sez. III, sentenza 2015-03-11, n. 201500704

N. 00704/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02258/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2258 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto da: S S, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. P L, con domicilio eletto presso Cesare Santuccio in Catania, Via G. Vagliasindi, 45;

contro

Comune di Sant'Alessio Siculo (Me), in persona del sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Sebastiano Massimo Brigandi', con domicilio eletto presso Emilio V Napoli in Catania, Via Milano,31;

Segreteria Generale del Comune di S. Alessio Siculo, n.c.;

per l'annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo:

della nota del Segretario comunale n. prot. 8458 del 27.01.2004 ricevuta dalla SAIE in pari data relativa che riscontra negativamente la proposta di promozione privata inoltrata dalla società ricorrente in data 23.04.1997 - ex art. 42 ter L.R. n. 21/1985 - per la concessione di costruzione e gestione dell'impianto di pubblica illuminazione delle lampade votive del cimitero comunale;

e per la declaratoria dell'illegittimità

- del comportamento omissivo tenuto dall'ente resistente e del comportamento omissivo in ordine alla comunicazione dell'esito del procedimento ai sensi del citato art. 41 bis della L.R. 7/2002;

nonché per la declaratoria

- del diritto della società ricorrente a veder assentita la promozione privata di concessione di costruzione e gestione dell'impianto di pubblica illuminazione delle lampade votive del cimitero comunale ai sensi dell'ad. 41 bis L.R. 7/2002 ;

- dell'obbligo del Comune resistente di concludere il procedimento de qua ai sensi dei commi 7 e segg.ti dell'art. 42 ter L.R. 21/1985 e succ. mod. int.;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11/02/2011:

per il risarcimento

dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi dalla SAIE s.r.l. a seguito del comportamento omissivo tenuto dall'ente resistente in ordine alla valutazione della suddetta promozione privata ex art. 42 ter L.R. n. 21/85, nonché del comportamento omissivo in ordine alla comunicazione dell'esito del procedimento ai sensi del citato art. 41 bis.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Sant'Alessio Siculo (Me);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 il dott. Calogero Ferlisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo in epigrafe la SAIE SRL ha impugnato la nota n. prot. 8458 del 27.01.2004 del Segretario comunale concernente il rigetto della promozione privata (c.d. project financing ) ex art. 42 ter L. 21/1985 attivata dalla stesa Saie nel 2000 ed avente ad oggetto la concessione di costruzione e gestione dell'impianto di illuminazione votiva elettrica del cimitero comunale;
promozione ribadita dalla stessa

SAIE NEL

2004 ai sensi dell'art. 41 bis L.R. 7/2002.

Deduce al fine:

1) Incompetenza assoluta del Segretario comunale. Violazione dell'art. 97 D.Lgs. 267/2000;
Violazione dell'art. 42 ter L.reg. 21/1985;

2) Violazione e falsa applicazione della L.reg. 7/2000;

3) Violazione dell'art. 41 bis L.reg. 7/2000 così come introdotto dall'art. 28 della L.reg. 7/2003;

4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

5) Violazione degli artt. 2 e 3 L. 241/1990 e L.reg. 10/1991;

6) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.

Assume, tra l'altro, la ricorrente, che, per un verso sarebbe applicabile alla fattispecie la procedura di promozione privata ex art. 42 ter cit. e, per altro verso, sarebbe stato obbligo del Comune concludere il relativo procedimento come ritualmente attivato dalla ricorrente.

In ogni caso erano gli Organi del Comune a dover decidere e non certo il Segretario comunale, senza nemmeno una adeguata istruttoria o motivazione.

2. Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato l'11/02/2011, la SAIE ha proposto domanda risarcitoria specificando i danni asseritamente subiti.

Quanto al profilo del quantum del danno non patrimoniale la parte si richiama " al criterio equitativo di cui all'art. 1226 c.c. stante l'estrema difficoltà di quantificazione dello stesso " e chiede " la somma di € 100.000,00 da porre a carico unicamente della P.A. resistente oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali ";
circa il " danno economico patito " la ricorrente " ci si rimette alla valutazione equitativa del Collegio giudicante " indicando comunque una somma " non inferiore a € 1.000.000 ".

3. Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Sant'Alessio Siculo chiedendone il rigetto vinte le spese. In particolare il Comune espone in fatto che:

- la proposta di promozione è stata presentata il 27.10.2000 ed era inammissibile in quanto trattavasi di un mero servizio a fronte di un impianto di illuminazione votiva già realizzato dal Comune;

- il progetto comunque non era previsto nel piano triennale delle opere pubbliche;

- in data 6.6.2003 la SAIE ha dato una mera conferma dell'interesse al predetto progetto;

- il Segretario comunale, con la impugnata nota del 27.10.2004, non avrebbe fatto altro che riscontrare una precedente nota (27.11.2003) a lui indirizzata, sicché la risposta del Segretario non può assumere alcun valore provvedimentale;

- semmai la Società avrebbe dovuto impugnare, nelle forme di rito, il silenzio dell'Amministrazione.

4. Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2015 il ricorso è stato introitato per la decisione di merito.

DIRITTO

1. La questione posta col ricorso in esame va vista alla luce dell'intero quadro normativo regionale e nazionale in tema di " promozione privata ". A tal fine occorre premettere che:

A) Con legge n. 21/1985 la Regione siciliana, dotata di autonomia legislativa primaria (ai sensi dell'art. 14, lett. g, dello Statuto autonomistico, approvato con legge costituzionale - R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455 -) si è dotata di un corpus organico di norme in tema di " lavori pubblici ".

Con successiva L.reg. n. 4/1996, art. 21, è stato introdotto - nella citata L.reg. n. 21 - un " art. 42 ter " (" Promozione privata di concessione di opere pubbliche ") del seguente tenore:

"

1. La concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica può essere promossa da un soggetto privato, avente i requisiti per accedere alla concessione medesima, il quale si impegni a realizzare l'opera interamente a proprie spese.

"

2. L'offerta può riguardare la realizzazione di un progetto, di massima od esecutivo, già nella disponibilità dell'ente concedente, ovvero di un progetto di massima proposto dal soggetto promotore. In tal caso la proposta deve indicare l'importo delle spese sostenute per la redazione del progetto e degli studi tecnico-economici. Detto importo è comprensivo anche dei diritti di cui agli articoli 2578 e seguenti del codice civile .

"

3. L'offerta è inammissibile qualora proponga la realizzazione di progetti in variante rispetto agli strumenti urbanistici.

"

4. Il soggetto promotore è tenuto alla pubblicazione dell'offerta, per estratto, secondo le modalità previste dall'articolo 34 per i bandi di gara di opere di importo corrispondente .

"5. Il testo integrale dell'offerta ed il progetto allegato sono posti a disposizione del pubblico presso la sede dell'ente gestore.

"6. Nei trenta giorni successivi alla pubblicazione dell'ultimo degli avvisi di cui al comma 4, chiunque può presentare osservazioni sull'offerta e sul progetto.

"7. L'organo esecutivo dell'ente, valutate le osservazioni di cui al comma 6, può deliberare la concessione della costruzione e gestione dell'opera a trattativa privata al soggetto promotore, determinando eventuali prescrizioni o condizioni riguardanti i progetti o le modalità di realizzazione e di gestione dell'opera.

"8. Se, nel termine di cui al comma 6, altre imprese, aventi i requisiti per accedere alla concessione, offrano di eseguire il progetto a condizioni migliori di quelle proposte dal soggetto promotore, o propongono progetti alternativi, la concessione può essere data solo a seguito di licitazione privata fra tutti i soggetti proponenti, ferma restando l'esclusione di ogni contributo finanziario a carico dell'ente concedente.

"9. I partecipanti alla gara, ad eccezione del promotore, devono versare, in aggiunta ad ogni altra prescrizione, una cauzione, mediante fidejussione bancaria o assicurativa, in misura pari all'importo delle spese di cui al comma 2.

"10. Nel caso di cui al comma 8, il soggetto promotore ha diritto di prelazione sull'affidamento della concessione, nel rispetto delle condizioni dell'offerta risultata vincente;
le modalità e i tempi per l'eventuale esercizio della prelazione sono predeterminati nel bando di gara.

"11. In caso di mancato esercizio del diritto di prelazione di cui al comma 10, il soggetto promotore della proposta di gara ha diritto a pagamento, da parte della amministrazione aggiudicatrice, dell'importo di cui al comma 2.

"12. In caso di esercizio della prelazione di cui al comma 10 il soggetto promotore deve versare al migliore offerente una somma pari al 50 per cento dello importo di cui al comma 2, a titolo di rimborso forfettario delle spese da questo sostenute per la partecipazione alla gara" .

B) L'intero articolo è stato abrogato dall'art. 9, comma 5, L.reg. n. 32/2000, ma lo stesso art. 9 ha disposto, altresì, invia transitoria, che:

a) "