N. 16015/2010 REG.SEN.

N. 07446/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7446 del 2009 proposto dalla Sig.ra Passarelli Luisa, rappresentata e difesa dall’Avv. A D L e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. A C in Napoli, Via Cesario Console n.3;

contro

Regione Campania in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. C P e Beatrice Dell’Isola e con domicilio eletto presso la Sede legale dell’Ente in Napoli, Via S. Lucia n.81;

nei confronti di

C B, rappresentata e difesa dall’Avv. A M e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Viale Gramsci n.16;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del Decreto dirigenziale n.197 del 29/9/2009 di riconoscimento alla controinteressata della titolarità della 1° sede farmaceutica urbana del Comune di Casal di Principe - C.so Umberto I - e di autorizzazione dell’apertura e dell’esercizio della farmacia, nonché per il risarcimento dei danni di oltre €121.000,00.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione della Regione Campania;

Vista la memoria di costituzione della controinteressata Sig.ra C;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato Relatore all’udienza pubblica del giorno 17/6/2010 il Consigliere G N e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente che, con il provvedimento impugnato, è stata riconosciuta alla controinteressata la titolarità della 1° sede farmaceutica urbana del Comune di Casal di Principe - C.so Umberto I e l’autorizzazione dell’apertura e dell’esercizio della farmacia, mentre sono stati revocati tutti gli atti connessi alla Delibera n.115 del 14/4/1986 di autorizzazione della ricorrente ad aprire e gestire la farmacia della 3° sede urbana. In particolare si sarebbe andato di contrario avviso all’indirizzo secondo cui le procedure di interpello e di assegnazione delle sedi sono regolate dalla Legge n.389/1999 e non dalla normativa vigente al momento del bando;
le sedi a concorso al momento del bando erano più di trenta, mentre oggi sarebbero solo sei di cui una sola urbana, e le collocate al 3° e al 4° posto, cioè la ricorrente, non avrebbero avuta assegnata alcuna sede.

La Regione Campania si è costituita per procedere ad una puntuale ricostruzione dei fatti ed evidenziare l’inammissibilità per svariati motivi e comunque l’infondatezza nel merito. La controinteressata si è costituita per procedere ad una diversa ricostruzione in fatto, precisando che la ricorrente era già stata esclusa dalla procedura concorsuale con provvedimento poi sospeso dal Consiglio di Stato, che comunque nella graduatoria la ricorrente è classificata al 4° posto con p.94,90 mentre la sig. C è al 2° posto con p.97,29, evidenziando le ragioni inammissibilità e di difetto di legittimazione anche a seguito della sentenza di questa Sezione n.443 del 2010.

Alla pubblica udienza del 17 giugno 2010 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Con il ricorso in esame la ricorrente deduce tra l’altro la violazione del DPR n.686/1957, del DPR n.1275/1971, dell’art.1 della Legge n.389/1999, dell’art.110 R.D. n.1265/1934, dell’art.9 del DPR n.1275/1971 e dell’art.3 della Legge n.241/1990, nonché l’eccesso di potere, reclamando il risarcimento dei danni di oltre € 121.000,00.

2. In via preliminare va rimarcato che la Sezione, già in altre circostanze (cfr. 10.5.2010, nn.3447 e 3445;
28.12.2009, 9587;
14.4.2009, n.1966;
26.5.2008, n.5022), sulla materia in questione ha avuto occasione di richiamare i principi costituzionali e comunitari secondo i quali la concorrenza deve essere tutelata come bene in sé, in quanto assicurante in modo automatico il miglior equilibrio del mercato e la massima soddisfazione dell’interesse dei consumatori;
viceversa, restringere la concorrenza a pochi operatori che usufruirebbero di un’ingiustificata posizione di oligopolio ed introdurre contingenti volti a creare un’ingiustificata barriera all’entrata di nuovi soggetti equivarrebbe ad eludere il favor dell’attuale “costituzione economica” per il regime di concorrenza in quanto, per definizione, meglio rispondente alle esigenze della generalità, ciò per tacere della progressiva liberalizzazione del settore nel rispetto della libera prestazione dei servizi e nell’ambito della adeguata distribuzione del servizio farmaceutico sul territorio, ove il cittadino deve essere adeguatamente garantito in virtù degli interessi in gioco, tra i quali non può trovare spazio quello di differire il più possibile l’apertura di nuove farmacie ad esclusivo vantaggio di chi già opera sul territorio.

2.1 Peraltro, come evidenziato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, A.P., ord.za 30.3.2000, n.1), le farmacie, anche quelle di cui sono titolari soggetti privati, fanno parte dell’organizzazione del Servizio Sanitario Nazionale, nel senso che ne costituiscono parte integrante in ragione della loro capillarità e del loro obbligo di erogare i farmaci agli assistiti ed a chiunque intenda acquistarli e di non interrompere lo svolgimento del servizio soggetto ad ampi poteri di vigilanza e di controllo dell’Amministrazione (Cons. Stato, V, 21.6.2005, n. 3268).

3. Con riguardo alla specifica disciplina recata dalla Legge 28 ottobre 1999 n. 389 della cui applicazione si controverte nella fattispecie in esame, la Sezione osserva che la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 23.10.2007, n.5570) ha evidenziato come i commi 1° e 2° dell'art. 1 della Legge, avendo introdotto una deroga al principio dell'assegnazione delle sedi per concorso, devono essere letti ed interpretati in modo restrittivo e non estensivo. Al primo comma l'art. 1 citato dà diritto a conseguire per una sola volta la titolarità della farmacia a coloro che "alla data di entrata in vigore della presente legge, gestiscono da almeno tre anni una farmacia rurale od urbana in via provvisoria". La norma pone poi due ulteriori condizioni: sempre alla data di entrata in vigore della legge (18 novembre 1999) non doveva essere stata pubblicata la graduatoria del concorso per l'assegnazione della relativa sede farmaceutica;
inoltre, la gestione provvisoria doveva essere stata attribuita "nel rispetto dell'art. 1, comma 2, della legge 16 marzo 1990 n. 48 (per il quale "..ove si verificassero gestioni provvisorie di farmacie urbane o rurali, le stesse devono essere attribuite a coloro che sono risultati idonei all'ultimo concorso per l'assegnazione di farmacie vacanti o di nuova istituzione, secondo l'ordine della graduatoria."). Al secondo comma dell'art. 1 della citata Legge n.389 del 1999, da leggere in stretta connessione al primo, per i farmacisti ultrasessantenni e per coloro che avevano ottenuto la gestione provvisoria prima dell'entrata in vigore della Legge n.48 del 1990, il Legislatore ha ridotto a due le condizioni richieste al primo comma, eliminando quella di aver conseguito l'idoneità ad un concorso. La norma appare diretta a "sanare" la posizione di quei farmacisti che non avevano e non avrebbero potuto conseguire un'idoneità per aver superato il limite d'età di ammissione ai concorsi e che non avevano ottenuto la titolarità della farmacia in forza dell'art.1, comma 1, della Legge n.48 del 1990 che richiedeva un periodo di gestione di due anni ma non di aver conseguito l'idoneità ad un concorso.

3.1 Nella fattispecie, in ogni caso, pare al Collegio che il gravame in questione risulti inammissibile per la palese carenza in capo alla ricorrente di una posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela. Tale conclusione scaturisce, però, non tanto dalla sentenza di questa Sezione n.443 del 2010 – nell’occasione è stato dichiarato infondato il ricorso n.1796/2008 Reg. gen. afferente il concorso a sedi farmaceutiche vacanti e disponibili per il privato esercizio nella provincia di Caserta bandito con DPGRC n. 10388 del 25 settembre 1980 “per aver utilizzato, nella elaborazione della prova pratica, la penna biro di colore blu, disattendendo così l’esplicita e formale raccomandazione della Commissione di adoperare solo le penne biro con scrittura nera, distribuite alla S.V. medesima ed a tutti i partecipanti alla prova scritta, in esecuzione a quanto stabilito dalla citata commissione nella riunione del 7 giugno 2007”, con conseguente improcedibilità del secondo ricorso n.3503/2009 Reg. gen. afferente l’ulteriore svolgimento della procedura concorsuale medesima, cui la ricorrente non avrebbe avuto titolo a partecipare – quanto piuttosto dalla sentenza di questo Tribunale (I, 9.3.2006, n.2797), confermata dal Consiglio di Stato (V, 26.5.2010, n.3354), che respinse il ricorso avverso il Decreto del Dirigente dello